二、共有权的性质
我国《物权法》第93条规定了共有,包括按份共有和共同共有,所谓“包括”,就是指共有可以包括按份共有和共同共有,但是不限于这两种类型。建筑物区分所有中的共有权是否属于这两种共有的类型,对此一直存在争议。依据德国学界的观点,这里的共有实际上是按份共有。[100]笔者认为,建筑物区分所有中的共有权在性质上既不是按份共有,也不是共同共有,应当认为是一种在按份共有和共同共有之外的第三种共有。[101]物权法中有关共有的规则,大多是不适用于区分所有中的共有权的。
1.区分所有的共有权不同于共同共有。理由是:与共同共有相比,其具有明确的份额划分,在没有约定或约定不明时,对小区物业相关费用,如绿地维护、建筑物修缮等要依据持有份分摊;在区分所有人之间也不存在赖以存在的共同关系,如合伙关系、夫妻关系等。[102]共有人居住在一起并非形成一种特殊共同关系,共有财产也不是基于共同关系产生的,而是从专有部分的所有权中派生出来的。在建筑物区分所有的情况下,由于不存在共同关系,任何业主转让其专有部分的所有权,不影响共有关系的存在,也不导致共有财产的分割。新的受让人既要享有共有部分的共有权,也要承担相应的义务。通常,任何单个的业主都不得请求分割共有财产。
2.区分所有的共有权也不同于按份共有。表现在:一方面,区分所有人分别对自己的专有部分享有所有权,对建筑物形成一种复合的权利结构,不是按照份额对一个建筑物整体享有所有权。[103]在区分所有的情况下,并没有形成应有的份额。尽管对有关修缮的费用以及其他费用要按照一定的比例确定,但这和按份共有中的份额存在本质区别。共有人不能单独转让、抛弃其持有份,也不能在该比例上单独设定负担。持有份依附于专有部分的所有权,具有从属性。另一方面,按份共有的客体通常是单一物,而建筑物区分所有中的共有权,其客体是多个标的物或者物的一部分组成的整体。尤其是共有部分是由专有部分所决定的,是为了保障专有部分所有权的正常行使而设立的,所以,它与专有部分是不可分割的。还要看到,在建筑物区分所有的情况下,共有人不能请求分割共有财产,只享有共有财产的利益。所以,物权法中关于按份共有财产分割的规则,原则上不适用于建筑物区分所有中的共有部分。所以,此种共有与按份共有也是不同的。(www.xing528.com)
3.此种共有不仅与专有部分不可分割,且常常采取法定共有的方式,也有学者将其称为“强制共有”[104]。《物权法》第72条规定第1款:“业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。”例如,业主对外墙面、小区内的管道等共有财产享有权利,同时也要承担维修的义务,共有人不得抛弃对外墙面的共有权而拒绝承担维修义务。
4.根据持有份行使权利。《物权法》第80条规定:“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”可见,区分所有权中的共有权可以根据持有份来行使。
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