物权法下的业主身份认定

四、业主身份的认定

（一）业主是依法取得专有部分所有权的人

建筑物区分所有权的主体是业主。何为业主？一般认为，业主是指产权或者企业的所有者。^[25]但在物权法上，业主的概念具有特定的含义。《区分所有权司法解释》第1条第1款规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。”依据该规定，只有通过登记或者依法取得建筑物专有部分所有权的人，才是业主。依据该规定，业主身份的取得主要有两种途径：一是基于法律行为的物权变动并依法登记。依据《物权法》第9条第1款的规定，不动产的物权变动采登记原则，只有经过登记才能取得不动产所有权，因此，如果基于买卖、赠与等行为而移转房屋所有权的，只有经过登记才能取得建筑物区分所有权。二是基于非法律行为的物权变动或者基于特殊类型的法律行为的物权变动。在基于非法律行为的物权变动的情形，不动产所有权的变动并不需要进行登记，例如，因征收、法院的裁决、合法建造等，这就是《物权法》第二章第三节规定的所有权的事实取得的方式。因此，《区分所有权司法解释》第1条承认依据此种方式取得所有权的人也为业主。

一般来说，业主不应当包括物业的承租人。承租人可以是共有财产的承租人，也可以是业主专有财产的承租人；租赁既可以是长期的，也可以是短期的。无论采取何种形式承租，承租人都不是财产的所有人，因而不是业主。当然，如果经业主的授权，承租人可以作为业主的代理人参加表决。(www.xing528.com)

（二）业主是基于买卖已合法占有建筑物专有部分的人

如前所述，原则上，业主必须要基于依法登记取得或基于事实行为取得建筑物专有部分的所有权。但在特殊情形下，为保护业主利益，也应当承认尚未登记、但已经通过买卖合同而合法占有建筑物专有部分的人为业主。《区分所有权司法解释》第1条第2款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”依据这一规定，在特殊情形下，取得业主身份要符合三个条件：第一，与建设单位之间已订立了合法有效的商品房买卖合同。依据这一规定，不经登记而取得业主身份，仅限于与建设单位之间已订立买卖合同的情形。如果从建设单位处取得所有权的人再次转让给第三人，则第三人不可能依据该条规定而取得业主身份。^[26]何谓建设单位？《区分所有权司法解释》第17条规定：“本解释所称建设单位，包括包销期满，按照包销合同约定的包销价格购买尚未销售的物业后，以自己名义对外销售的包销人”。据此，该解释实际上将建设单位作了扩大解释，即其不仅包括直接与单个业主订立合同的人，而且包括以包销的方式销售物业的人。将包销人视同建设单位，也有利于保护业主利益。^[27]第二，因交付而合法占有建筑物专有部分。只要建设单位已经交付建筑物的专有部分给买受人，买受人就取得了业主身份。从实践来看，交付的认定以交付房屋钥匙为准，而不考虑是否实际入住。第三，尚未依法办理所有权登记。该司法解释之所以不以登记为要件，是因为实践中没有办理登记的情形很复杂，经常因为建设单位的原因而迟延办理登记，且办理登记的程序复杂，需要一定的时间。如果以登记为准，则买受人可能因未登记而不能取得业主身份，这对于买受人极为不利，对于业主权利行使和义务承担都造成障碍。^[28]另外，如果以登记为准来确定业主身份，在建设单位已与买受人订立买卖合同且已交付价款的情形下，如果未办理移转登记，则建设单位仍然为业主，这也不符合当事人的真实意思。