先占原则是否应该在物权法中得到承认？

二、先占

（一）先占的概念

所谓先占，是指以所有的意思，先于他人而占有某项无主的动产，并依法取得所有权。先占原则是一项古老的财产取得原则，在古代法律中，由于财产常常没有确定归属，所以先占成为取得所有权的主要方法。梅因曾指出：“先占”（Occupatio）是罗马“法学阶梯”中“取得所有权的自然方式”中的一种。^[130]罗马法中的先占既包括动产也包括不动产。但现代社会不动产都有明确的归属规则，因此不适用先占，所以各国法律普遍采纳了动产先占规则。^[131]先占是古代社会尤其是狩猎游牧社会取得所有权的主要手段，在现代社会其重要性已大大降低，但作为所有权取得的一种手段仍然受到各国物权法的重视。^[132]现代社会，万物大多有明确的归属，先占作为取得所有权的方法已逐渐丧失其重要性。不过在特殊情况下，先占仍然可以成为取得所有权的方法。

关于先占的立法体例，主要有两种：一是先占自由主义，即不分动产和不动产，法律规定两者均可依先占取得，罗马法曾经采取这种方法^[133]；二是先占权主义，即关于不动产只有国家或政府享有先占权，至于动产，也需要法律的许可，才可依先占取得所有权，日耳曼法即采用先占权主义。^[134]从目前世界各国立法体例来看，基本上都采纳了第二种体例。从我国目前的情况看，不动产是不可能适用先占原则的，因为就土地而言，法律确定为国家或集体所有，如果就土地的权属发生争议，应当通过法定的程序确定究竟是归国家还是集体所有，任何个人或组织不得基于先占原则获得土地所有权。至于房屋也通过登记制度明确了归属，对于那些未经登记或登记发生错误的房屋，在发生产权纠纷以后也必须要通过法定程序来确定其产权的归属，不能适用先占原则。所以，在法律上能够适用先占原则的仅限于动产。^[135]即使对于动产，要取得所有权也必须要有合法依据。

依先占取得所有权的法律性质历来存在争议，主要有三种观点：一为法律行为说。该说认为，既然先占的要素之一表现为以本人所有的意思占有，而该意思也即为先占人取得所有权的效果意思，那么它就是一种基于意思表示而形成的法律行为。二为准法律行为说。该说认为，先占并不是纯粹的法律行为，而是以意思表示为要素的准法律行为。由于先占本身并不是体现“私法自治”原则的制度，而是法律直接对于一定的意思和行为而直接赋予行为人享有所有权的制度，因而先占应是一种准法律行为。^[136]三为事实行为说。该说认为，先占人尽管要以所有的意思占有，但所谓以“所有的意思”，并不是效果意思，而是指对无主动产完全支配和管领的意思，法律完全只是基于先占这一事实，而直接赋予先占者取得所有权的效力，因此，先占是一种纯粹的事实行为。^[137]笔者赞成第三种观点。因为先占人并没有向他人作出意思表示，也没有与他人为法律行为，从而先占取得所有权乃是基于法律规定而产生的所有权变动。^[138]先占人所谓的“以所有的意思”占有动产，在性质上与法律行为中的意思表示是不同的，它只是意味着法律要求先占人具有占有该项财产的意图，但并不需要将这种意图表示出来。

（二）关于先占原则的合理性

在我国《物权法》起草过程中，对于物权法中是否应当设立先占原则，学者存在不同的看法：

1.否定说。此种观点认为，物权法不应承认先占原则，主要理由是，先占本身不符合公平正义原则。在现代社会，万物各有其主，财产都有其特定的归属，可以适用先占原则的情况很少。允许先占，很容易鼓励一些人滥采滥挖，破坏环境，导致资源的浪费。

2.肯定说。此种观点认为，先占原则具有存在的合理性，这主要是因为在现代社会仍然存在一些财产在法律上没有明确权利归属，例如，废品、一些不受法律保护的野生动植物等。尤其是随着人类社会科学技术的进步，人类向外层空间的扩展，先占原则可能会在更大范围发挥作用。在资源没有完全确认归属的情况下，先占原则就可以发挥作用。^[139]

我国《物权法》没有规定先占制度，这主要是考虑到，对先占规则，如果法律上缺乏必要的限制，很可能导致先占制度被滥用，甚至会导致国有财产的流失，生态环境的破坏。笔者认为，物权法没有规定先占原则确实有一定的合理性，但我们必须要看到，在社会生活和司法实践中，仍有必要承认先占是所有权取得的一种方式，主要原因在于，先占规则有利于解决无主财产的所有权归属确认，而只有在解决无主物所有权归属的基础上方能更有利于无主物的物尽其用，也更有利于维护财产的秩序。

先占作为所有权的取得的一种重要方式，该制度是世界范围内普遍承认的物权制度。先占制度的缺失，毫无疑问是物权取得制度体系中的一个残缺，直接影响整个物权体系的逻辑性、完整性和体系性。我国《物权法》应当构建完善的物权制度体系，这就要求我们承认先占制度，以实现物权制度体系的完善。(www.xing528.com)

（三）先占适用的条件

1.先占适用的对象为无主物

所谓无主物，是指不属于任何人，也未被任何人占有的物。^[140]一方面，无主物在法律上无确定的归属。如果某物过去属于某人所有，但后来该人以抛弃方式放弃所有权，也可以适用先占。另一方面，无主物在现时未为任何人所占有。因为某物即使在归属上不确定，但如果处于某人的占有之下，则该人对该物享有占有权；根据占有推定为所有规则^[141]，该人很可能享有该物的所有权，此时也不适用先占取得所有权的规则。所以，只有物是处于无主状态下，才能适用先占取得所有权规则。

传统民法中先占的对象主要包括野生动物、河流中的水生动物、水权、矿产等。^[142]应当看到，各国法律对先占适用范围的规定并不完全相同。在德国法中，无主物通常被认为以前的所有人抛弃所有权的物，《德国民法典》第960条规定，在野生状态中的野兽为无主物，所以无主物除野生动物外，通常主要是指一些大件垃圾。^[143]而日本民法承认占有他人所饲养的非家畜动物，如果占有人是善意，可适用先占原则。^[144]虽然我国《物权法》未规定先占制度，但是笔者认为，先占制度在我国仍然有一定的适用范围。先占主要可适用于如下几种无主物：抛弃物、不属于国家所有的野生动物、不属于国家所有的野生植物、其他无主财产等。总的来说，在我国，无主财产的范围十分有限，先占适用的对象主要是抛弃物以及法律允许适用先占的动植物等。

2.以所有的意思占有动产

这就是说，构成先占的占有必须是自主占有，应当具备体素和心素两个要件。^[145]所谓心素就是指先占人应当具有“所有的意思”。假如某人将某个废弃物踩在脚下，但他并没有意识到该物的存在，也不符合先占的条件。但以“所有的意思”并不需要对外宣示，只要从客观环境可以认定占有人已对动产实施了一定程度的控制，就可以认定其具有“所有的意思”。所谓体素，是指先占人已经对该物实施了一定的控制，当然这种控制并不意味着是一种身体与物的接触，如狩猎人并不需要将猎物实际捕获，只要其已将猎物置于其实际控制范围内即可构成先占。^[146]

3.先占不得违法

先占不得违反法律、法规的规定，即不存在禁止先占的法律规定。^[147]这就是说，先占的对象、占有的方式等都不得违反强行法的规定。许多动产不能成为先占取得的客体，法律禁止个人持有或流通的物，如枪支、毒品等即使在法律上处于无主的状态，也不得适用先占规则；还有一些特殊的物，如文物、地下埋藏物等，它们的归属要依据法律规定来确定，所以，先占必须遵守有关法律、法规的特别规定。

在符合先占的条件下，先占人便可依法取得先占权。先占权也应当受法律保护，在他人侵害该权利时，权利人可以依据物权请求权或占有的保护方法获得保护。