如何应对占有委托物的赃物问题？

六、赃物与善意取得

罗马法中，为了强化对所有权的保护，奉行“任何人不得以大于自己的权利转让他人”（Nemo plus juris ad alium transferre potest，quam ipse habet）的原则，尤其是罗马法上有一句著名的格言，即“物在呼叫主人”，可见，罗马法没有承认善意取得制度，而是赋予了物的所有权人无限制的追及权利。显然，罗马法中，所有权人对自己丧失占有的赃物是可以追及的。但是在日耳曼法中，对所有权人的追及进行了限制，根据日耳曼法之以手护手原则，在占有的情况下，“汝授予汝之信赖，汝仅得对受信赖者为要求也”，即所有者只能基于契约向物的受托人提出请求，不能对第三人实行追及。

近现代民法实际上是借鉴了日耳曼法的经验，广泛确立了善意取得制度，对于赃物是否能够适用善意取得，在判例学说上发展了一个重要的理论，即区分占有委托与占有脱离并异其法律后果。所谓占有脱离物，是指非基于真正权利人的意思而丧失占有，诸如抢夺、盗窃或其他非因占有人的意思脱离其占有而归于第三人的物。^[72]占有脱离又可以包括两种情形：一是基于事实行为或者侵权行为使物脱离占有；二是财产脱离占有人的占有在一定程度上体现了权利人的意志，但并没有完全体现权利人的意志。所谓占有委托物，就是指基于权利人的真实意思而发生占有移转的物，例如，基于租赁、保管等合同取得对权利人物的占有。^[73]在许多国家的法律中，善意取得制度都区分占有委托与占有脱离，如果是占有委托物，就要适用善意取得制度。理由在于，某项财产依权利人的意志让与受托人占有时，就同时引发了两种危险：一是它营造了一个可以使第三人信赖的状态，从而对交易安全产生了危险；二是所有人失去标的物的直接占有，就面临标的物被他人处分的危险。^[74]对于权利人来说，其能够预测到上述两种风险，并且完全可以基于自己的意志控制物的移转^[75]，且与善意的交易第三人相比，更具有化解风险的能力。所以，法律应该优先保护交易安全和善意第三人的利益，对占有委托物适用善意取得制度。我国《物权法》中没有对此作出区分，但笔者认为，在确定善意取得适用范围的时候，区分占有委托物和占有脱离物仍有一定的意义。

关于占有脱离物（主要指遗失物、赃物）是否适用善意取得的问题，目前并没有统一的看法。有学者认为，占有脱离物不适用善意取得，不仅可以合理平衡所有者与第三人的利益，醇化社会风尚，而且未必真的损害交易安全。^[76]也有学者认为，占有脱离物仍然需要适用善意取得。依据《物权法》第107条“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物”的规定，善意取得制度原则上不适用于遗失物，但是对于赃物是否适用于善意取得，因在起草过程中争议较大，因而《物权法》对此未作出规定。笔者认为，并非所有遗失物和赃物都不能适用善意取得。从比较法角度看，关于赃物是否适用善意取得制度，存在几种不同的模式。

一是区分说。该说进一步区分赃物的性质究竟是占有委托物还是占有脱离物，对于属于占有脱离物的赃物，不适用善意取得；对于因诈骗等属于占有委托物的赃物，则仍然可以适用善意取得制度。《德国民法典》第935条规定：“物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，不发生以第932条至第934条为依据的所有权取得。在所有人只是间接占有人，例如，使用租赁的出租人、使用借贷的贷与人是所有人，但只是间接占有人。关于间接占有^[77]，的情况下，物从占有人^[78]处丧失的，亦同。”^[79]《瑞士民法典》第934条规定善意取得仅适用于占有委托物，正如史尚宽先生指出的：“盖盗赃遗失物，皆非因占有人之意思而脱离其占有，以归于第三人，法律特保护所有人，许其于一定期间内得回复其物。”^[80]

二是不适用说。此种观点认为，所有的赃物一律不适用善意取得制度，而不论是否是占有脱离物还是占有委托物。原苏联民法就采取了此种做法。《苏俄民法典》第152条规定：“对拾得物和盗赃物，丧失占有人有权要求返还该财产，只有当财产是为执行法院判决而依规定的办法出售时，才不允许要求返还财产。”

三是适用说。该说以美国法为代表，《美国统一商法典》第2403条规定：“具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付的，购买人取得其所有权。”此种学说没有区分占有委托物和占有脱离物，主要是出于对交易安全的保护。(www.xing528.com)

如前所述，对于赃物是不是适用善意取得，在物权法起草过程中争议很大，《物权法》最终回避了这一问题，关于赃物是否适用善意取得的问题，涉及如何对物权法的规定作出解释，对此有几种观点：一是按照举轻以明重的解释规定，遗失物尚且不能适用善意取得，赃物就更不应适用善意取得制度。二是赃物可以直接适用善意取得制度，通常只有在法律有特别规定的情况下，才不适用善意取得的规定，《物权法》并没有对赃物作出规定，因而赃物可以适用善意取得制度。三是认为法律既然没有规定赃物是否可以适用善意取得，则属于明知的法律漏洞，需要在以后加以完善，而不能由此推出赃物可以适用善意取得。笔者认为，这几种观点都不无道理，但仅仅从物权法的条文的确很难作出解释。

我国刑法和司法实践历来对赃物实行“一追到底”的做法，实际上采纳的是善意取得不适用赃物的观点。这一规定最早是出现在1965年的一个司法解释中^[81]，1992年的一个司法解释明确提出要一追到底，但是后来最高人民法院的司法解释作了一些改变，1996年的一个司法解释规定，区分了赃物是诈骗所取得的赃物和盗窃所取得的赃物，对于诈骗所获得的赃物可以适用善意取得，这可以认为对盗窃、抢劫所获得的赃物是不适用善意取得的。^[82]但是后来有关的司法解释规定，盗窃的机动车如果经历了合法的程序，也可以由买主取得所有权。^[83]实践证明，这种做法对保护买受人的利益、维护社会的正常秩序是十分必要的。笔者认为，实行“一追到底”是必要的，但在坚持“一追到底”的前提下，也应当有所例外。

第一，要区分诈骗与盗窃、抢劫所获得的赃物，区分标准在于是否完全违反所有权人的意志。在诈骗的情况下，物脱离受害人之手，虽然也不完全符合所有权人的意志，但是原所有权人应该能预测到将物交付给欺诈行为人以后，该物可能被转让，因而其应当承担因转让所产生的风险。然而在盗窃、抢劫所获赃物的情况下，原所有权人是根本不可能对此有所预测的。从比较法上看，如德国法对盗赃不适用善意取得，但是诈骗还是可以适用善意取得的，我国台湾地区“民法”也有类似的规定，这些经验是值得借鉴的。

第二，要考虑追赃是否会严重影响交易安全和秩序。如果严重损害交易安全的，则不应当允许真正权利人继续追及，即便要追及，也要对第三人给予充分的补救，这就是对真正权利人的回复请求权的限制。例如，该赃物是通过公开市场购买的，或者是在拍卖行通过严格的拍卖程序获得的，买受人支付了合理对价、办理了合法手续，如果实行“一追到底”就可能严重妨害交易秩序。又如，某人采取非法手段将他人房产登记在自己名下，然后将该房产转让给他人，即便转让人已经涉及刑事犯罪，也不能对该财产实行“一追到底”^[84]。否则，善意取得制度就无法实现，登记的公信力也会遭到严重破坏。

第三，要考虑客观上能不能追及，或者进行追及在经济上是否合理。追及是以原物仍然存在并能够返还为前提的。如果原物已经灭失或者因原有形态发生重大改变而无法返还，就没有追及的必要了。例如，某人从公开市场上购买了大批棉衣，不能因为棉衣中的棉絮是赃物，而将棉衣追走。这在实践中是不可能的，也是不必要的。对于货币、有价证券等物，实行占有即所有的规则，也是无法追及原物的，只能追及一定数额的货币。但是，如果货币已经使用，转化成其他形态，要根据具体情况来分析是否要进行追及。另外，对于一些小额的财产，在实践中往往没有追及的必要。