善意取得原则适用于无权处分下的转让合同效力问题

五、善意取得的效力

1.物权的变动

善意取得发生物权的变动是原始取得，一旦成立善意取得则导致标的物之上的所有权和其他物权消灭，取得人完全取得一个新的物权，这就是说，只要符合善意取得的构成要件，原权利人与受让人之间将发生一种物权的变动，即受让人因为出于善意将即时取得标的物的所有权，而原权利人的所有权将因此发生消灭。^[68]原权利人不得向善意的受让人主张返还原物，而只能要求转让人赔偿损失或者承担其他法律责任。

值得探讨的是，在符合善意取得的条件下，转让合同是否有效？在无权处分人转让他人财产以后，此种行为在性质上属于效力待定的行为。依据我国《合同法》第51条的规定，如果真正权利人拒绝追认，该行为无效。因此，如果真正权利人拒绝追认则转让合同无效，善意取得制度就完全没有适用的余地了。例如，甲将一幅名画借给了乙，乙在借用期间将该名画转让给丙，丙在购买该名画时，主观上是善意的，而且支付了合理的对价，乙和丙之间的交易行为毫无疑问构成无权处分，在甲不追认的情形下，该行为为无效行为，此时，如果丙不能善意取得该画的所有权，那么几乎绝大多数可以适用善意取得的情况都无法适用了。因而，在考虑善意取得制度设计的时候，一个法律上的重大难题就是如何协调善意取得制度与《合同法》第51条之间的关系。笔者认为，依据《物权法》第106条，在符合善意取得的其他要件的情况下，要排除《合同法》第51条的适用，即应当认定无权处分所发生的转让合同仍然有效。尤其是与《合同法》第51条相比，善意取得制度属于特别规定，应当优先适用。因为一方面，《合同法》第51条是针对无权处分的一般情况所作的规定，不仅可以规范针对物权的无权处分，还可以规范针对债权、知识产权等的无权处分，其范围显然宽于旨在规范涉及物权之无权处分行为的善意取得制度。另一方面，《合同法》第51条仅仅涉及合同的法律效力问题，涉及的是合同当事人之间的债权有无关系，据此并不能当然解决谁能最终享有物权的问题，而善意取得制度涉及三方关系，其功能在于终局性地界定物权的权属。所以，《合同法》第51条与《物权法》第106条的关系可以看做是普通法和特别法的关系，前者是针对物权变动的原因行为而作出的一个一般性规定，而善意取得制度是针对物权变动的效果而作出的特别规定，它除了要规定合同是否有效的要件之外，还要求其他严格的要件，尤其是第三人的主观善意要件，在这个意义上，善意取得相对于一般的物权变动规则属于特别规定，相对于无权处分更是一个物权法上的特别规定。因此，只要当事人的行为符合善意取得制度的规定，就要优先适用该特别规定，而不能适用《合同法》第51条的一般规定。

需要指出的是，《买卖合同司法解释》第3条第2款采取了合同有效说。^[69]显然，该条规定完全否定了《合同法》第51条关于无权处分合同效力待定的规定，而认为，无权处分的合同都是有效的。从比较法上来看，无权处分并非被认为当然无效。例如，《国际商事合同通则》第3·3·（2）规定：“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。”但该规定并没有承认无权处分都是有效的。笔者认为，如果认为所有的无权处分行为都不需要权利人追认，而成为有效，对于真正权利人的保护可能趋于弱化，且明显不符合《合同法》第51条的规定。(www.xing528.com)

2.动产上的原有权利消灭

《物权法》第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”据此，要具备以下两个条件，才能导致动产上原有权利的消灭：第一，能够因善意取得而导致物上原有权利消灭的，只能是动产，而不是不动产。因为不动产上的权利都要经过登记，对外予以公示，所以，受让人在受让不动产时就知道或者应当知道不动产上的物权负担，如果不动产上的物权负担已经登记，而受让人仍然受让该不动产，他就应当承受此种物权负担。如果物上的负担已经登记，权利人没有查阅，他也要承担因没有查阅可能形成的风险。^[70]所以，只有在动产上才可能发生原有权利的消灭现象。第二，必须是善意受让人在受让时不知道或者不应当知道动产上存在着该权利。这就是说，即使是因为善意取得而导致动产上原有权利消灭，也必须要求受让人是善意的。所谓善意的，是针对动产上存在的其他权利而言，受让人是不知情的。如果受让人知道或者应当知道该权利的存在，就表明其不是善意的，因此，即便受让人善意取得了所有权，也应当承受动产上的其他权利负担。例如，甲在动产上设定了抵押，未办理登记，然后将该动产转让，而受让人乙在受让动产时，如果事先知道在该动产之上设定了抵押，则为恶意的，所以，即使构成了善意取得的条件，可以发生善意取得的效果，但因为他对动产抵押权的设立是知情的，因而当抵押权人追及该动产时，基于善意取得的所有权不能对抗抵押权。但如果受让人在受让该动产时，确实不知道其上有抵押权，他在取得动产以后，该动产之上的抵押权消灭。^[71]

3.无权转让人的法律责任

由于原权利人因受让人善意取得使其标的物的所有权发生消灭，而又不能请求受让人返还财产，因而法律上对原权利人提供了一种债权上的救济，即权利人可以基于债权上的请求权要求转让人承担合同责任、侵权责任或不当得利的返还责任，但不能向受让人和其他权利人追及。具体来说：第一，合同责任。如果原权利人与转让人之间事先存在着租赁、保管等合同关系，而转让人擅自处分原权利人的财产，则原权利人可以以违约为由，请求其承担违约责任。第二，侵权责任。转让人对原权利人的标的物不享有处分权，而仍然将该标的物转让给他人，在此情况下，将构成对原权利人财产所有权的侵害，应当承担侵权责任。如果转让人和原权利人之间事先存在着合同关系，在此情况下，转让人的行为将导致责任的竞合，即其无权处分行为既构成其与原权利人之间合同的违反，又构成侵权行为。原权利人可以选择一种对其最为有利的请求权提出主张或提起诉讼。第三，不当得利返还责任。如果转让人与第三人之间发生的是一种有偿的合同关系，转让人作出的是一种有偿的处分行为，并因此而获得一定的利益，则原权利人有权请求转让人返还不当得利。这种不当得利返还的请求权与侵权责任、违约责任的请求权也可能发生一种竞合现象，原权利人可以选择一种对其最为有利的请求权提出主张或提起诉讼。例如，甲将从乙处借来的收音机卖给丙，丙不知道甲无处分权即为善意，可即时取得所有权。此时，乙可以向甲请求返还不当得利，并可以基于侵权行为要求赔偿损失，从而发生不当得利的返还和侵权行为责任的竞合。在此情况下，原权利人可选择最为有利的一种责任提出请求或提起诉讼。当然，并非无权处分在任何情况下都会发生两种责任的竞合。因为许多无权处分行为只是使原权利人遭受了损害，而转让人并未从中获得利益，或者即便获得了利益但原权利人难以举证证明，所以，原权利人只能根据自己遭受损害的情况而基于侵权行为要求转让人承担侵权损害赔偿责任。