征收补偿必须依据法定权限和程序

三、征收的条件

1.征收必须是为了公共利益的需要^[11]

《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”据此，政府从事征收行为，必须是为了满足公共利益的需要，而且要以实现公共利益最大化为目的，只有公共利益才是限制私有财产权的重要理由。《征收与补偿条例》第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”该条的规定实际上是对公共利益内涵的一种表述，即公共利益是由法律和行政法规规定的，有关国家安全、促进国民经济和社会发展等方面的利益。一方面，公共利益必须法定化，不能由法官随意解释，也不能由当事人进行约定。另一方面，公共利益在内涵上应当与国家和社会的整体利益保持一致，是社会成员多数人的利益，而不是某一个小团体、极少数人甚至个别人的利益。

《征收与补偿条例》第8条以一般规定加具体列举的方式，对公共利益的内涵和外延都作出了规定，较为清晰地界定了公共利益的范围。公共利益虽然难以界定，但实际上，它完全可以通过类型化的方式，不断细化自身的内容，限制政府在征收中自由裁量的权力，从而充分保障被征收人的财产权。^[12]该条具体列举了五项公共利益的类型，基本上可以涵盖目前社会发展阶段所出现的公共利益类型。尤其是该条采用了兜底条款的立法技术，表明此种列举只能是例示性列举，而不是封闭性列举。在具体列举之外，也可能存在公共利益的情形。公共利益本身是一个开放的概念，具有不可穷尽性，也就是说其类型繁多，且随着社会的发展而不断发展。^[13]因不同社会的发展阶段、各国的具体国情、经济发展水平等，它会具有不同的内涵。而且它与国家政策和不同时期的社会需要具有非常密切的联系。社会不同时期的治国方略、采用的政策等，都会在一定程度上影响公共利益的内涵和实现。从各国立法发展的情况来看，过去公共利益的内涵比较狭小，商业开发利用一般是不包含在公共利益之中的。但是现在，从许多案件反映出来的情况看，公共利益的内涵在不断扩大，甚至包含了商业利益。例如，在美国“凯洛诉新伦敦市案”（Susette Kelo，et al.v.City of New London）中，联邦最高法院认为，建造一个制药厂可以增加当地的就业和税收，因而也体现了公共利益。^[14]由于公共利益概念既极具抽象性，又是一种正面价值评断的概念，所以，不管列举多少具体形态，都应当有一个兜底条款，为新生公共利益留下法律空间。^[15]

根据《征收与补偿条例》第9条的规定^[16]，公共利益的界定必须符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，而这些规划是由全国人大、地方各级人大作出的，这在程序上就能够保证公共利益的界定是符合民意的，在程序上是正当的，并且防止地方政府对公共利益进行私自界定。在此特别需要强调的是，虽然《征收与补偿条例》规定，有关公共利益的事项必须纳入规划，但这并不是说，所有纳入规划的事项都必然属于公共利益的范畴。因为规划的事项很多，有些商业项目也可能纳入规划，不能以是否纳入规划作为认定公共利益的唯一标准。

应当看到，公共利益本身在法律上是一个弹性条款，其内容具有不确定性和一定程度上的开放性特点，在不同领域内，不同情形下，公共利益的内涵并不相同，情况相当复杂，所以，《物权法》中维持了宪法关于公共利益的抽象的表述，没有采用正面界定和反面排除的方法规定公共利益的内涵。但《物权法》中也对公共利益及基于公共利益的征收作了一些必要的规定，例如，针对实践中建设用地总量增长过快，低成本工业用地过度扩张，违法违规用地、滥占耕地现象屡禁不止等现象，《物权法》第43条作出了针对性的规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”这实际上就是通过维护粮食安全这一公共利益，对征收进行了一定的限制。

2.征收必须符合法律规定的权限和程序

根据《物权法》第42条第1款的规定，征收必须依照法律规定的权限和程序进行。我国《物权法》特别强调征收补偿必须依据法定的权限和程序。不仅在《物权法》第42条中要求征收必须遵循法定的权限和程序，而且在《物权法》第43条中进一步规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”。之所以要将依照法律规定的权限和程序作为征收的条件，主要是因为：一方面，出于充分保护公民的财产权的需要。征收是永久性地剥夺公民的财产权利，后果非常严重，为了防止一些地方政府及其工作人员以公共利益为名，滥用征收权力，损害被征收人的利益和农民的权益，必须强调要遵循法定的程序。征收权作为国家的专有权力，对公民的财产利益影响重大，更应当受到正当程序的限制。^[17]另一方面，在征收中要严格强调依据法定的权限和程序进行，有利于政府机关依法行政，弥补因公共利益的概念过于抽象而产生的缺陷。如前所述，对于公共利益概念定义的困难，也需要通过在法律上明确征收、征用的条件和程序以弥补公共利益模糊的缺陷。还要看到，将依照法律规定的权限和程序作为征收的条件，也是为了减少不必要的纠纷，保障征收工作的顺利进行。我国征收制度尚不完善，各地征收补偿制度也很不统一，这在一定程度上也影响了征收工作的顺利进行。

所谓依照法律规定的权限和程序，就是说有关征收的权限和程序必须法定化。依据《立法法》第8条第6项，对非国有财产的征收只能制定法律，亦即只能由全国人大及其常委会制定的法律来规定，而不能由行政法规确定，更不能由各地方、各部门自行授予权力和确定程序。我国《房地产管理法》修改时，专门授权国务院可以通过制定有关征收的程序，以明确征收程序的合法性。程序是制度的保障，《征收与补偿条例》通过国有土地上房屋征收程序的完善，保障了征收和拆迁的有序进行，以切实保护被拆迁人的合法权益。从整个《征收与补偿条例》的规定来看，其实质是完善了征收的程序，包括确定公共利益的程序、征收决定的作出程序、补偿方案制定程序、强制搬迁程序、争议解决机制以及救济程序。例如，《征收与补偿条例》规定征收决定前就应确定补偿方案，实际上将补偿作为征收的核心问题，在征收决定作出前就予以明确。这不仅有助于使征收更为公开透明，而且保证了征收的有序进行。又如，该条例规定，因旧城区改建需要征收房屋，必要时应当召开听证会。在征收决定作出以前，针对旧城区的改造，多数被征收人认为征收补偿方案不符合《征收与补偿条例》规定的，政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会的情况修改方案。组织听证会，可以广泛征求民意，使旧城区的改造更符合被拆迁人的利益。此外，《征收与补偿条例》取消了行政强制搬迁，规定完全通过司法程序进行强制搬迁。由具有中立地位的第三者（即司法机关）来决定是否应当强制搬迁，这也有利于保障强制搬迁有序、公平、公正地进行。采取司法强制搬迁的措施，也是现代社会程序公正的必然要求。《征收与补偿条例》废除了行政强制搬迁的制度，而实行单一的司法强制搬迁制度，从程序设计上来看是合理的，因为司法是解决纠纷的最后一道防线。司法程序也是最公正的法律程序，只有通过司法程序才能最有利于保护被拆迁人的利益，并有利于解决纠纷。相反，在政府主导拆迁活动之后，如果政府仍然可以进行强制搬迁，从程序上看，政府同时充当了运动员和裁判员，显然不符合正当程序的要求。

3.征收后必须依法作出补偿

《宪法》第13条第3款规定，对公民的私有财产实行征收或者征用应给予补偿。该规定第一次以宪法的形式规定，即便是为了公共利益，也不能毫无对价地剥夺私有财产，国家必须对被征收人予以补偿。该规定对于保护公民的财产权具有极为重要的意义，但宪法并没有对补偿的标准作出规定。按照许多学者的看法，宪法对财产权的保障应包括以下三个方面，即宣告财产权不可侵犯条款，对财产权的限制条款，对财产权征收、征用后的补偿条款。这三方面内容是相辅相成、缺一不可的。有关的补偿制度很不健全，以致实践中侵害公民合法财产权益的现象时有发生，甚至导致了一些社会矛盾，影响了社会的安定。

就世界各国和地区的实践做法来看，关于征收、征用的补偿标准，存在着各种不同的补偿模式：一是完全补偿模式，即要求对征收、征用实行全额的补偿。^[18]遵循“财产权绝对保障”，以“市场经济之交易价值”作为评估标准。^[19]二是适当补偿模式，即规定对征收、征用进行适当的补偿。何为“适当”，大多由法官事后裁定。^[20]三是公平补偿模式，是指权衡公共利益与私人利益后决定补偿的原则。公平的补偿通常都是按照公平的市价给予补偿。^[21]四是合理补偿模式，即权衡公益的需要，参考当事人的财产状况给予适当的补偿数额。^[22]上述几种观点都具有合理性，但笔者主张采用最后一种观点。因为完全补偿实际上是将征收等同于普通的侵权行为，这与征收的性质不符，毕竟征收是对私有财产权的合法侵害，因而不能采用完全赔偿原则。尤其是完全补偿涉及直接损失和间接损失，如果这两类损失都同时赔偿，也会导致征收、征用的成本过高，不能够起到维护公共利益的目的。而公平补偿又弹性太大，赋予政府在解释补偿标准时以太大的权力，不利于维护权利人的私有财产。适当补偿的标准也过低，我国目前许多地方政府在征收、征用时采取适当补偿的原则，但常常不能给被征收人以合理的补偿。(www.xing528.com)

合理补偿标准比较抽象，操作起来可能会给征收、征用人过大的自由裁量权。《物权法》为了更好地保护被征收人的合法权益，明确规定了对于被征收人的充分补偿。《物权法》第42条第2款和第3款区分了征收集体土地的补偿和拆迁城市房屋的补偿，分别就补偿原则和补偿内容作了明确规定：

（1）征收集体所有的土地的补偿

《物权法》第42条第2款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”同条第3款规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”根据该规定，《物权法》对于征收集体所有的土地的补偿确定了如下新的规则：

第一，足额支付征地补偿费的规则。根据《物权法》第42条的规定，征地后的补偿必须要足额支付，禁止截留征地款，损害被征收人的利益。足额支付主要是针对土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用的支付。坚持足额支付才能充分保护农民的利益。从实践来看，确实存在个别地方在征收集体土地用于兴建高速公路、机场等的过程中，截留征地款，严重损害农民利益的情形。因此，《物权法》强调必须足额支付补偿费用，十分必要。笔者认为，这里的足额支付，既包括足额支付给集体组织，也包括足额支付给农民个人。征地款支付给集体组织之后，集体组织也不得截留。

第二，对于承包经营权应予以补偿的规则。对于征地后的补偿，既包括对集体土地的补偿，也包括对被征收的土地承包经营权作出的补偿。《物权法》第121条和第132条的规定就是要强调在承包经营权物权化之后，对承包经营权被征收后应该给予补偿。过去有关立法在土地征收中提到了“被征收人”，其实被征收人并不包括农民。但是，在承包经营权物权化以后，一旦集体土地被征收，而导致承包经营权消灭，作为物权人的农民也应当成为被征收人，也应该享有相应的权利，并获得补偿。也就是说，征收集体所有的土地，不仅要对土地的所有者即集体经济组织给予补偿，也要对因为征收集体的土地而导致土地承包经营权消灭的失地农民予以补偿。^[23]《物权法》第42条规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，其中既包括了对集体土地所有权人的补偿，也包括了对土地承包经营权人的补偿。

第三，应当安排被征地农民的社会保障费用的规则。从国外立法的规定来看，一些国家确立了生活补偿标准。“生活补偿”是现代西方国家出现的一种新的补偿理论，即不仅要对个别财产价值进行补偿，而且要对被征收人的生活本身予以补偿。例如，村落迁移，村民失去的不只是房屋耕地，更失去了基本生活条件，在此情况下，仅仅给付财产补偿，不足以恢复与原来同等的生活状况。^[24]我国《物权法》第42条规定了对社会保障费用的支付，这是十分必要的。由于目前我国城乡二元结构的存在，特别是长期以来历史欠账较多，还不可能由国家财政为广大农村居民提供普遍的社会保障，因而在我国现阶段，农村土地承包经营权仍然具有一定的社会保障功能。换言之，对于尚有土地的农民，即便暂时还没有社会保障，其也可以通过土地获得一定的保障。但是被征地之后，被征地的农民就成为所谓的“三无农民”（无岗可上，无地可耕，无低保可享受），这就会导致比较严重的社会问题。因此，对于被征地农民，必须为其提供社会保障，否则其生存权就要面临现实的威胁。即使是农民已经举家迁入城市，然而，现在各地实行的社会保障制度还不能够满足农民工子弟上学、家中老人医疗等方面的需要，所以，需要给失地农民发放足够的社会保障金。^[25]《物权法》第42条规定，在征收农民土地之后，要对其社会保障费用加以足额安排。在支付社会保障费用的过程中，要明确和落实社会保障资金的渠道，有关的审计部门和主管机关应当对于社会保障费用的支付予以监督。当然，鉴于我国各地经济、社会发展不平衡，各地社会保障制度健全程度、收入差别也比较大，对于社会保障费用发放的具体标准，不宜在法律中作出“一刀切”的规定。

（2）征收单位、个人的住宅及其他不动产的补偿

《物权法》第42条第3款规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”城市房屋的征收，与农村土地的征收不同，因为房屋所占用的土地本身就属于国家所有，不存在征收土地并移转土地所有权的问题。所谓城市房屋拆迁，实际上主要限于房屋征收，因而对于房屋的征收一般不考虑地价如何补偿的问题，关键是如何解决好居民的居住问题。另外，由于农村尚未建立社会保障制度，因而，土地征收之后，还要考虑农民的社会保障问题。而城市中已经建立了低保制度，所以，房屋拆迁补偿不必考虑居民的社会保障问题。依据《物权法》第42条，拆迁补偿的内容包括两方面：一是依法给予拆迁补偿。只要对不动产进行征收，无论其所有权人是单位还是个人，都应当予以拆迁补偿。通常拆迁补偿都是支付一笔金钱。如果是以货币的方式进行补偿，所支付的货币，应当能够保障被征收人的居住条件。这就是说，被征收人在获得补偿费用之后，能够购买到必需的住房。二是保障居住条件。在被征收的房屋所有权人是个人，且房屋是住宅的情况下，在拆迁补偿之外，还应当对被征收人的居住条件加以保障。所谓保障被征收人的居住条件，包括两方面的内容：一方面，在拆迁之后、回迁或者安置之前，政府应当为被征收人提供廉租房，满足其居住需求。在被征收人的居住条件没有得到落实之前，不得对其房屋进行强制拆迁，不能因为拆迁而使被拆迁人流离失所。另一方面，在回迁的时候，应当保障被拆迁人的居住条件。《物权法》第42条强调保障被征收人的居住条件，如何才能保障其居住条件，还需要有关配套的法律法规予以具体解释。笔者认为，保障居住条件，应当是保障合理的居住需求，并不一定要求必须回迁到原来的地方，但获得补偿后，居住条件不能比征收前差。有关安置房的区位、面积等条件，应当在拆迁补偿中一并考虑。

《征收与补偿条例》确立了先补偿后搬迁的原则。《征收与补偿条例》第27条规定，“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁”。这一规定有利于保护被拆迁人的利益，确立了拆迁行为的基本原则。如果没有补偿就拆迁，则被拆迁人的利益更难以得到保护，该《条例》还要求确立市场价格补偿的规则，如果被征收人将其不动产出售，补偿的价格不得低于该市场价格。如果双方通过自由协商确定出来的价格高于市场价格，也并不违反《征收与补偿条例》的规定。尤其是此处所说的补偿，不仅包括对房屋的补偿，也包括对土地使用权的补偿，这就大体上可以确保被征收人的居住条件有改善、生活水平不下降。此外，根据《征收与补偿条例》第21条的规定，被征收人在要求补偿时，可以选择货币补偿或者产权调换，这也充分尊重了被征收人的选择权。

从实践来看，在征收集体土地的过程中，截留、挪用、私分农民征地款的现象在个别地区相当严重，甚至引发了群体性事件，影响了社会稳定。笔者认为，原则上，基于公权力征收引发的纠纷应当提起行政复议和行政诉讼，但在征收纠纷中，也可能导致民事责任的适用。为了将征收补偿落实到位，充分保护被征收人的合法权益，《物权法》第42条第4款规定：“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”该条款规定了补偿费的保存义务，从民法规范的性质来看，该条款可以作为请求权基础，如果某个单位和个人贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用的，权利人完全可以基于《物权法》第42条提起返还补偿费之诉和贪污补偿费的侵权之诉。^[26]只有这样才能充分地保护被征收人的合法利益。