三、占有改定
（一）占有改定的概念
所谓占有改定也称为继续占有，是指在动产物权转让时，如果转让人希望继续占有该动产，当事人双方可以订立合同，特别约定由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标的物的间接占有以代替标的物的实际交付。[13]占有改定源于罗马法中的“constitutum possessiorium”制度，大陆法系国家的物权法大都承认了占有改定制度。[14]我国《物权法》第27条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”例如，甲将其房屋出卖给乙以后，乙并没有占有该房屋，双方又达成租赁合同，约定由甲继续承租并使用该房屋，此种情况就属于占有改定。占有改定的目的是要使转让人继续占有标的物，从而既符合转让人的要求又继续发挥物的效用。占有改定不仅简化了交付的程序，降低了交易费用，而且有利于鼓励交易。
由于占有改定并没有实质上移转占有，受让人并没有现实接受占有，所以占有改定并未形成物权法上所言的物权变动的外观，基于这一原因，占有改定是否能够作为公示方法规定，在物权法起草过程中是存在争议的。笔者认为，占有改定主要是合同法上的一种交付方法，当事人之间如何约定、产生何种关系，完全可以通过当事人的意思自治来解决；另外，合同法上关于交付的规定是任意性规范，当事人可以在合同中自由的约定。所以，当事人完全可以在合同中约定通过占有改定的方式进行交付。在物权法中，通过占有改定，来完成物权的变动也不无意义，因为它有助于判断物权变动的时点。这就是说，占有改定生效之日起，物权就已经发生了变动。另外，即便仅在当事人之间发生的占有改定，受让人也仍然有权对抗转让人。
正是由于占有改定没有发生实际占有的移转，而第三人很难知道当事人之间发生了占有改定关系，所以，如果转让人将财产转让给某一受让人之后，又将该财产转让给第三人，第三人有可能构成善意取得。例如，甲将其财产出让给乙以后，甲乙之间约定由甲继续使用该财产，而甲将该财产再转让给丙。按照许多学者的观点，尽管甲和丙之间的买卖合同已经成立，但因为发生了占有改定的行为，甲已经不再是该财产的所有人，其处分该财产的行为构成无权处分，因此转让该财产的合同应当被宣告无效。笔者认为，在无权处分的情况下，关键要看是否构成善意取得的构成要件。由于甲在转让财产以后继续占有该财产，丙基于对甲占有的信赖，而与甲完成了转让行为，丙主观上是善意无过失的，因此，如果符合善意取得的构成要件，其应当基于善意取得制度即时取得所有权。[15]
（二）占有改定的构成要件
占有改定的构成要件是：
第一，必须是在占有改定之前，转让人已经占有并且希望继续占有标的物。这就是说，在双方达成占有改定的协议之前，必须要由转让人实际占有动产。[16]而转让人希望继续占有该动产，这样才有必要实行占有改定。
第二，必须双方达成物权变动的合意。因为在双方通过协议设置占有改定之前，双方必须要有设定和移转物权的合意，这样才能够通过占有改定而导致物权的变动。[17]例如，双方要约定移转所有权，才能为占有的改定提供基础。没有合法、有效的移转协议，就不可能发生占有的改定。换言之，双方必须要约定所有权已经发生移转，如果仅仅只是发生占有的移转，而没有发生所有权的移转，则在性质上称为“抽象的改定”，不能发生所有权的移转效果。如果双方没有明确约定所有权的移转，但双方实际达成了租赁合同、保管合同或借用合同等，并依据这些合同的规定，使原所有人继续占有该财产，可以认为双方形成了债的关系，但不能认为双方可以通过占有改定发生物权的变动。在移转协议订立时，双方通过约定由出让人继续占有该动产，此种约定被称为占有改定。
第三，必须要通过约定由转让人继续占有标的物。在占有改定的情况下，必须要双方当事人明确约定：即使通过买卖等方式移转了所有权等物权之后，仍然由原所有权人继续占有该物。双方明确约定占有改定，可以采取多种方式，例如，可以单独设立占有改定的合同条款，也可以通过单独订立买卖、租赁等合同使转让人继续占有标的物。在占有改定生效之后，转让人将取得对标的物的直接占有，对受让人来说，只是取得间接占有。在占有改定的情况下，受让人本来应当直接占有标的物，但因为占有改定而使其本应取得的直接占有转化为间接占有。所谓间接占有是指自己不直接占有某物，而基于一定的法律关系对直接占有其物的人享有返还请求权，因此对于物有间接管领力。[18]例如，在转让一辆汽车之后，转让人又租用该汽车，可以继续占有该汽车，但是并不享有该汽车的所有权。在发生侵害占有的情况下，直接占有人和间接占有人都可以通过侵害占有之诉来获得保护。(www.xing528.com)
第四，占有改定自转让合同生效时就发生效力。由于占有改定不发生标的物的实际交付，所以关于占有改定的约定，自合同生效时就发生效力。此处所说的发生效力应该包括两个方面的效力：一是占有改定的效力。出让人和受让人之间通过租赁、保管等发生占有改定。在所有权移转之前，可以通过占有改定来代替实际交付。二是物权的移转发生效力，占有改定生效之后，标的物的所有权已经从转让人移转到受让人。
需要指出的是，我国《物权法》第27条规定的占有改定仅仅只适用于动产物权的转让，而不适用于动产物权的设定。例如，当事人在设定动产质权时，不能通过占有改定的方式来完成公示。这是因为在占有改定的情况下，仍然由转让人继续占有动产，如果允许占有改定也可以设定质权，那就根本无法取得物权设定的公示效果。相反，只能使第三人误以为该财产并不存在质权负担，因为第三人根本无从知悉出质人和质权人之间的内部协议。在占有改定的情况下，在发生转让行为以后，转让人继续占有动产，而受让人只是取得对动产的间接占有，这样对第三人表现出来的只是转让人的占有，而不是受让人的占有。受让人的占有只是一种观念的占有，而不是一种现实的占有，因此这种占有欠缺一种权利变动的外部表象。如果认为占有改定能够设定质权，则当事人便可能通过此种约定从事欺诈行为，损害债权人利益。
（三）占有改定的效力
在占有改定的情况下，实际的占有人仍然是出让人，受让人并没有现实地占有该财产，除非社会一般人都了解当事人之间已经因为占有改定转化为租赁等关系，否则很难认定出让人的实际占有构成动产所有权移转的公示。笔者认为，如果当事人达成了占有改定的约定，该约定在当事人之间自然能够产生效力，但因为其并不具有公示性，因此动产物权的移转和设定只能在当事人之间产生效力，而不能对抗第三人。具体来说：
第一，当事人之间达成了占有改定的协议以后，该协议在当事人之间已经产生了效力，所有权也发生了移转，在双方就所有权移转发生纠纷的情况下，只要能够确定该占有改定的协议是合法有效的，法院就应当确认所有权移转的效果。因为法律关于实际交付的规定本身是一种任意性规范，当事人完全可以在合同中特别约定不以实际交付标的物为必要。然而，由于这种移转方式不具有公示性，第三人并不知道所有权是否已经发生了移转，所以第三人就该标的物的所有权归属与转让人、受让人发生争执时，转让人和受让人不能仅仅根据占有改定的协议来对抗善意第三人。
第二，占有改定也能发生善意取得的效果。例如，甲将其财产出让给乙以后，甲乙之间约定由甲继续使用该财产，而甲将该财产再转让给丙，按照许多学者的观点，尽管甲和丙之间的买卖合同已经成立，但因为发生了占有改定的行为，甲已经不再是该财产的所有人，其处分该财产的行为构成无权处分，因此转让该财产的合同应当为效力待定的行为，允许原权利人主张转让无效。笔者认为这种观点是值得商榷的。由于甲在转让财产以后继续占有该财产，丙基于对甲占有的信赖，而与甲完成了转让行为，丙主观上是善意无过失的，因而丙应当基于善意取得制度即时取得所有权。[19]
第三，在一方当事人破产时，如果破产人作为债务人曾与其债权人（受让人）就某些动产的买卖达成了占有改定的协议，也很难认为其就所有权的移转已产生了一种公示，所有权即使发生移转也不能对抗第三人。所以受让人不能仅仅根据占有改定的合同而要求对某种动产行使取回的权利。
需要指出的是，《物权法》第27条规定占有改定适用于物权的转让，是适用于各种物权的转让还是仅适用于某种特殊的物权的转让，有学者认为占有改定仅仅适用于融资租赁、买回等特殊的交易，在这些交易中，第三人能够知道当事人可能会发生占有改定。笔者认为，《物权法》第27条规定占有改定适用于物权的转让，并没有限制于某类或某几类特殊的交易，对其应当理解为适用于各种交易。
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