预告登记：一种自愿的、基于约定的登记

四、预告登记的性质

所谓预告登记的性质，是指预告登记究竟是自愿登记，还是一种法定的强制性的登记。我国《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”据此，有不少学者认为，此处提及按照约定来办理预告登记，因此预告登记的申请应当以当事人的特别约定为前提。预告登记在性质上是一种自愿性的登记，而不是强制性的登记。是否进行预告登记，由当事人约定。只有当事人约定了办理预告登记，才能办理；如果没有这种约定，当事人不能单方申请办理预告登记。此种观点不无道理，但是笔者认为，所谓“按照约定可以向登记机构申请预告登记”，这里强调的约定实际上是指对哪些内容要办理预告登记，例如抵押权的顺位是否办理预告登记，工程款是否需要办理预告登记，这些权利担保的主债权数额是多少，需要按照当事人的约定来办理预告登记。这并不是说所有的预告登记都要在当事人达成协议的情况下才能办理。

笔者认为，从原则上说，预告登记在性质上是一种自愿登记。但是，针对商品房的预售登记，则应当从保护买受人的利益，尤其是保护买受人将来取得物权，必须强制性要求建设单位办理预告登记。或者允许买受人单独申请预告登记。《房屋登记办法》第69条规定：“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。”该办法如此规定的理由主要在于：第一，有助于保护公民的房屋所有权。因为办理预告登记，对于公民房屋所有权的保护非常重要，在办理了预告登记以后，建设单位就不能再将期房一物数卖，也不能将房屋抵押。例如，在某案件中，建设单位将期房卖给了小业主，小业主都已经交付了全部房款，并且绝大多数小业主都已经入住，建设单位又将房屋抵押给银行，并办理了抵押权登记。后来，银行要实行抵押权，起诉到法院，法院以已登记的物权优先于债权为理由，支持了银行的诉讼请求。笔者认为，本案中，业主的财产权涉及其生存权，在法律上应当予以特殊保护。但是因为没有预告登记，所以难以用物权的理论支撑这一观点。第二，如果没有办理预告登记，小业主就无法对抗建设单位的债权人。如果建设单位不能清偿其到期债务，建设单位的债权人可能要申请强制执行房屋。在没有办理预告登记的情况下，房屋就会作为建设单位的一般财产而被强制执行。第三，从建设单位的义务来说，其作为出卖人，负有移转所有权的法定义务。要求建设单位办理预告登记，并不会损害其利益。第四，法律强制建设单位办理预告登记，可以避免建设单位与买房人之间就预告登记进行谈判的成本。建设单位也不能以格式条款的方式排除买受人请求办理预告登记的权利。(www.xing528.com)

当然，对于买受人而言，法律上仍然应当允许其放弃办理预告登记，因为毕竟办理预告登记，目的是使其将来取得物权，而请求办理预告登记的权利是民事权利，预告登记也涉及对民事权利的保障问题，根据财产权可以抛弃的原理，买受人可以不办理预告登记，在已经办理了预告登记之后，也可以根据《物权法》第20条的规定，放弃预告登记所取得的权利。