登记机构的审查职责与义务：形式审查与实质审查的争议

第六节　登记机构的审查义务

所谓审查义务就是指登记机构在审查有关的登记申请中，承担何种审查职责。从各国物权法的规定来看，关于登记机构的审查义务，主要有两种模式：一种是形式审查，另一种是实质审查。所谓形式审查，是指登记机构仅仅对当事人所提交的材料进行形式审查。如果确定这些申请登记的材料符合形式要件，就应当认为是合格的。^[44]所谓实质审查，是指登记机构不仅应当对当事人提交的申请材料进行形式要件的审查，而且应当负责审查申请材料内容的真伪，甚至在特殊情况下对法律关系的真实性也要进行审查。二者的主要区别在于，是否应当对登记申请人的真实身份、不动产的实际状况、作为物权变动依据的交易的真实性和合法性进行审查。有人认为，实质审查要对交易的真实性、合法性等进行调查了解，进行全面的审查。例如，在有关不动产登记中，需要审查买卖合同当事人的意思表示是否真实、内容是否合法。笔者认为，此种观点对于实质审查的范围理解过于宽泛。一般来说，登记机构无权审查交易本身的效力，因为有关合同本身的合法性问题应当由司法机关负责审查，如果赋予登记机构享有合同效力的审查权力，则显然超出了登记机构所享有的权力范围，将导致行政机关不正当地干预了民事关系。

在物权法起草中，关于登记机构对当事人的登记申请应承担实质审查义务还是形式审查的义务，一直存在争议。主要有两种观点：

1.实质审查说。一些学者主张采取实质审查，其主要理由在于：一方面，我国正处于市场经济发展初期，整个社会面临着从计划经济向市场经济的转型，在这个过程中秩序尚未建立，信用较为低下，欺诈行为时有发生。如果对登记的事项不进行实质审查，极容易造成欺诈现象。由于不动产交易涉及的金额常常巨大，稍有不慎便会给当事人造成巨大的损害，甚至事后很难补救，因此对登记实行实质审查是必要的。另一方面，实质审查也有利于强化登记机构的责任感。登记机构不能仅仅只享有收费的权利，而不对错误登记的后果负任何责任。还要看到，实质审查有利于强化登记的公示和公信力。如果登记内容经常发生错误，交易当事人经常依据一些错误的信息发生交易，过多的登记错误会使人们越来越不愿意去查阅登记簿，相对人被迫自己去进行调查，这样必然给交易造成极大的妨碍。因为真正的权利人的追索使得此种交易无效，已经形成的秩序将被推翻，而且交易的无效也造成了交易费用的浪费以及因财产恢复原状而造成损失。登记如果发生过多的错误，登记产生的公信力将会使真正的权利人受到损害，尤其使一切没有过错的无辜的人遭受损害。

2.形式审查说。此种观点认为，物权法应当对登记机关的义务规定为形式审查。他们认为，实行实质审查效率较低，对登记机构工作人员的素质要求很高。而且实行实质审查需要支付较高的费用，且在实行实质审查之后，要对于登记机构确立更严格的责任等。^[45]这些情况在现有的条件下还很难完全具备，所以物权法并没有完全采纳实质审查制度。

《物权法》既没有采纳形式审查说，也没有采纳实质审查说，而采折中的办法。该法第12条规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”该条规定具体列举了登记机构的职责，但该规定并没有具体规定登记机构的职责是实质审查还是形式审查。笔者认为，《物权法》的上述规定，实际上采纳了以形式审查为主、以实质审查为辅的审查制度。具体来说，登记机构的审查职责应当包括如下几个方面：

（一）查验申请人提交的必要材料

“查验”顾名思义是“检查、验收”的意思，查验并不是说对所有登记申请材料必须查验无误，因为要求登记机构对所有材料都查验无误是非常困难的。但查验也不是完全的形式审查。为了防止个别登记申请人伪造登记文书、虚构交易等情况，在特别情况下需要对有关申请人的材料进行查证。《房屋登记办法》第18条规定：“房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留”。这就确认了登记机构查验申请材料的义务。在实践中，对有些证件也应当查证属实，比如查验房产证的真伪。因为房产证是由登记机构发出的，审查房产证的真伪对于登记机构没有什么困难。查验是否包括对法律行为的真实性和合法性的审查？笔者认为，应区别真实性和合法性，从而予以分别对待。对于真实性问题，如果能够审查的，应当予以审查，从而尽量避免登记的错误。但对于合法性问题，如作为物权变动依据的合同、遗嘱是否有效的问题，本身不应属于登记机构审查的职权范围，而应当属于人民法院的职权。

《物权法》第12条第2款规定：“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料”。这就是说，法律对于何种情形下需要进一步证明没有明确规定，它需要登记机构结合具体情形予以判断。如果根据申请人提供的材料，不足以证明其是不动产权利人的，登记机构都可以根据具体情况要求其补充材料。

（二）就有关登记事项询问申请人(www.xing528.com)

所谓询问，是指由登记机构就与登记事项有关的问题，向申请人询问。询问的目的主要在于核对登记申请人提交的材料，以确定其是否真实。^[46]一方面，询问的内容是登记事项。登记机关不必要就超出登记以外的事项进行询问。而只要是与登记事项有关的问题，登记机构都有权向登记申请人询问。询问既是一种权力，也是一种义务。作为一种权力，登记机构询问时，申请人就应该如实回答；作为一种义务，如果不询问而发生了错误的登记，登记机构就没有尽到责任。另一方面，询问的对象是申请人而不是申请人以外的第三人。询问的目的是进一步了解真实情况。

（三）如实、及时地登记有关事项

登记机构应当及时、准确进行登记。如实是指正确性，登记机构在办理登记时，必须要正确无误地进行登记。及时是指迅捷性，就是说登记机构在办理登记时要及时，不能无故拖延。比如说，在某个案件中，登记机构在登记时因为笔误将本来1 000平方米的房产登记成了2 000平方米的房产，最后，该房产抵押之后实现抵押权时发生了争议，抵押权人遭受了重大的损失。笔者认为在这种情况下登记机构没有尽到合理谨慎的义务，是有过错的。

（四）必要时实地查看

依据《物权法》第12条第2款，登记机构在必要时可以实地查看。《房屋登记办法》第19条对于需要进行实质审查的情形进行了列举性规定。具体来说，包括在房屋所有权初始登记、在建工程抵押权登记、因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记，以及法律、法规规定的应当实地查看的其他情形，房屋登记机构应当实地查看。房屋登记机构实地查看时，申请人应当予以配合。《物权法》第12条将是否进行现场查看的权力交由登记机构，由其决定是否进行现场查看。但笔者认为这也是赋予了登记机构一种义务，即在确实有必要进行现场查看时，应当进行现场查看。^[47]没有尽到此种义务而使有关利害关系人受损失的，登记机构应当负责。例如，某房屋已经拆迁，而仍然在登记簿上予以记载，并为该房屋设定抵押登记，就会造成有关利害关系人的损失。

（五）法律、行政法规规定的其他职责

关于登记机构的其他审查职责，其范围比较宽泛，法律不可能一一列举。例如，对房屋面积的登记，登记机关必要时需要亲自核对。对于这些职责，将来还需要相应的法律法规予以细化。

我国《物权法》不仅仅从正面规定了登记机构的职责，而且为了保障登记机构充分履行其义务，也从反面规定了登记机构不得实施的行为。依据《物权法》第13条的规定，这些行为包括：第一，登记机构不能对不动产进行评估。因为登记是对物权变动的一种公示，而评估是对价值的确定，其与公示没有关系。登记机构从事的是将权利记载下来并予以公示的行为。在实践中，某些登记机构以要求确定抵押物的价值为理由，强制性地要求由其进行评估，从而多收取费用，这也给登记申请人增加了沉重的负担。第二，不能以年检的名义要求进行重复登记。登记是一种公示，如果没有发生物权变动的话，就没有必要进行重新登记。有些物权有期限，如抵押权，期限届满权利消灭，需要设立新的物权的话，要进行新的登记，而不是重新登记。第三，不得超出登记职责的范围进行登记。此处所谓登记机关超出登记职责范围的情形，一方面，是指依据不动产登记法中的登记同意原则，登记申请人的申请决定了登记机关的活动范围，登记机关不得超出这一范围从事活动。例如，当事人申请办理抵押登记，不能为当事人办理其他登记。另一方面，如果登记机构的登记是依据法律的规定，则不能超过这一规定。例如，法律未承认动产让与担保，则登记机构不得为当事人办理此种登记。第四，不得违反规定进行收费。《物权法》第22条对收费标准进行了规定：“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。”例如，有的地方的登记机构规定，在办理抵押时，必须要按照抵押房产价值的一定比例收取，如1%。再如，有的地方规定要根据房屋的面积大小确定收费比例。这些规定给登记申请人造成了极大的负担，导致不少登记申请人因为害怕支付巨额的费用而不敢登记，从而不利于确认产权和维护交易秩序。^[48]所以，《物权法》明确规定，登记机构必须按照该收费标准进行收费，这也是登记机构所应当承担的重要义务。

总之，《物权法》实际上既没有采取完全的实质审查，也没有采取完全的形式审查，而采取了一种较为折中的、兼有两种审查特点的方法。可以说，兼顾形式审查和实质审查的折中模式是最优的选择。