区分登记效力与合同效力：合同本身仍有效

二、区分登记的效力与合同的效力

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条在民法上称为“区分原则”，即区分合同效力和物权变动的效力。该条主要适用于不动产物权的变动，但对于动产物权的变动也具有重要的参照意义。例如，动产抵押实行登记对抗，也必须严格区分合同的效力与登记的效力。

（一）区分原则的含义

1.必须区分合同的效力与登记的效力

根据《物权法》第15条，除非法律有特别规定或者合同另有约定，合同一经成立，只要在内容上不违反法律的强行性规定和公序良俗，就可发生效力。合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。因为登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示方法。如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。例如，当事人双方订立了房屋买卖合同之后，合同就已经生效，如果没有办理登记手续，房屋所有权不能发生移转，但买受人基于有效合同而享有的占有权仍然受到保护。因此，除非法律有特别规定，登记的效力仅针对物权的变动而并不针对合同本身。在登记之前，当事人就不动产的移转已经达成了合意，合同关系已经成立并生效。既然合同已经产生了拘束力，当事人任何一方违反合同都应当承担违约责任。当然，此处所说的“区分原则”与德国法上认可的负担行为和处分行为的区分是完全不同的。我国《物权法》并没有承认物权行为理论，所以，不存在德国物权法上的区分原则。^[33]

2.未办理物权登记的，不影响合同效力

正是因为在法律上要区分合同的效力和登记的效力，因此，未办理物权登记的，不影响合同效力。《城市房地产管理法》第61条第3款规定，“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记”。在实践中不少人认为，如果转让房地产没有办理登记的话，转让合同是无效的。这实际上就是混淆了登记的效力和合同的效力。为纠正此种混淆，我国《物权法》确立了区分原则，区分登记效力与合同效力。这就是说，没有办理登记，合同本身仍然应当是有效的，只是不能发生物权变动的效力。如果物权不能变动，从而导致出卖人不能履行合同，则只能通过违约责任来处理。

3.除法律另有规定或者合同另有约定外，合同自成立时生效

《物权法》第15条规定了“法律另有规定或者合同另有约定”，有人认为据此当事人可以通过合同来改变法律规定的公示方法以及公示效力。笔者认为这一理解并不妥当。因为公示方法必须法定，当事人不能通过合同来对之加以改变，也不能在合同中约定不经登记就能发生物权变动。事实上，此处所说的法律另有规定和当事人另有约定，是对合同生效时间的规定，而与物权变动时间无关。罗马法曾规定了“同时成立之原则（prinzip der simultanitot oder Simultan Erreichung）”，认为法律行为的成立与其效力同时发生。^[34]不过，在德国或法国继受罗马法时，已改变了这一原则，认为如果法律规定了特别的生效要件或者当事人约定了生效条件或者始期，则应当从条件成就或者期限届满时合同才能生效。在我国，法律也作出了同样规定。例如，对于中外合资经营企业合同，按照有关法律其应当自完成审批时生效，据此，在审批之前，不能发生合同效力。(www.xing528.com)

《物权法》区分登记效力和合同的效力，在许多条款中都有具体的体现。例如，《物权法》第31条规定，未经登记不发生物权效力。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”此处所说的不发生物权效力，就是指合同仍然可以有效，但是，不能发生物权变动的效力。由于合同仍然有效，因此，即使转让人不能够依据合同有效地移转所有权，受让人仍然有权请求其承担违约责任。

（二）区分原则的意义

《物权法》第15条的规定是对最高人民法院有关司法解释经验的总结，根据《合同法》第44条的规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。《合同法》对于登记的效力没有作出规定，而希望留待《物权法》予以解决。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一观点改变了我国司法实践中的一贯将登记的效力与合同本身的效力混同的做法，而将登记与交易本身区分开来，具有重要的实践意义。《物权法》借鉴了司法实践经验，规定了区分原则，其主要意义在于：

1.区分了合同的生效条件和发生物权变动法律效果的条件。在没有办理登记之前，物权不能发生移转。但在不动产买卖合同成立以后，即使没有办理不动产权利移转的登记手续，但是，因为合同已经生效，所以依据有效合同而交付之后，买受人因此享有的占有权仍然受到保护。针对第三人的侵害不动产的行为，买受人可以基于其享有的合法占有权提起占有之诉。

2.有利于贯彻合同严守原则。一方面，如果将登记作为合同生效的条件，没有办理登记就导致合同无效，这就不利于确立违约责任。因为如果一方在合同成立之后没有办理登记，或者拒绝履行登记义务，由于合同已经成立并生效，此种拒不履行登记的行为构成违约行为，应当承担相应的违约责任。假如未办理登记导致合同无效，非违约方将无法要求违约方承担违约责任。另一方面，区分原则有利于登记请求权的行使。登记手续的办理，是生效合同中当事人所负担的一项合同义务，不办理登记只能表明当事人存在违约行为。在买卖不动产的情况下，登记已经构成出卖人的一个重要义务，如果一方在合同成立之后没有办理登记，或者拒绝履行登记义务，则另一方基于有效的合同可以行使登记请求权。还要看到，将登记的效力与合同的效力分开，就要允许当事人补办登记。也就是说，当事人虽然没有及时办理登记，并不是说合同是当然无效的，而应当根据具体情况来决定是否应当允许当事人补办登记。如果补办登记不影响第三人的利益，则表明补办登记后赋予合同的内容以对抗第三人的效力并不损害他人的利益和妨害交易的安全，在此情况下，应当允许当事人实行补办登记。允许补办登记也有利于鼓励交易，实现当事人的缔约目的。

3.有利于保护善意一方当事人。根据区分原则，在需要办理登记的情形下，物权自办理登记时生效。这有利于确定物权变动的时点，从而有利于维护第三人的信赖利益。^[35]另外，因为在尚未办理登记的情形下，合同仍然有效，也有利于保护善意一方当事人的利益。例如，《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”据此，在实践中，有一些抵押人在将其房产设置抵押以后，一旦银行向其发放借款，就以未经登记合同不生效为由，拒绝办理抵押登记。对方当事人也无权依据有效的合同要求其承担违约责任。这有可能鼓励一些不法行为人规避法律，甚至利用房屋买卖、抵押欺诈他人，或逃避其应承担的责任，而损害的却是善意的买受人或其他权利人的利益。

4.有利于充分地鼓励交易。市场实际上是由每天发生的无数交易构成的，鼓励交易才能鼓励市场经济的发展。如果当事人之间对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续。也应当认为合同已经生效，当事人可以在事后补办登记手续。这就可以促成许多交易。如果将登记与交易混淆，则即使当事人之间达成了合意而没有办理登记手续，合同也会被宣告无效，从而将使许多不应当被消灭的交易被消灭。例如，当事人之间在买卖房屋以后，虽没有登记，但房屋已经交付使用，买受人对房屋已进行了重大修缮，如果因未登记而返还房屋，确实会妨碍已经形成的财产秩序。

但需要指出的是，《物权法》第15条的规定虽区分了合同的效力和登记的效力，但并不意味着采纳了物权行为理论。因为根据物权行为理论，物权变动必须先由当事人达成物权变动的合意。此种合意学者通常称为物权契约。物权合意直接决定了登记或交付行为的实施，由于交付或登记都是基于物权合意而产生的行为，无论是通过交付或登记设立所有权或他物权，都取决于物权合意的内容。物权合意的存在是物权行为独立于债权行为的基础。从此种意义上说，物权合意是物权行为的核心。但在我国《物权法》中，并未承认物权合同和债权合同的区分，《物权法》第15条的规定，也只是在一个合同关系中区分合同的效力和登记的效力，因而也不存在物权契约和债权契约的分离问题。^[36]