非基于法律行为的物权变动及其条件

二、非基于法律行为的物权变动的几种情况

（一）关于法院、仲裁委员会的生效法律文书对物权变动的影响

《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”根据该条规定，法院、仲裁委员会的生效法律文书导致物权变动，应当符合如下条件：

1.必须是人民法院的生效判决或仲裁委员会的生效的裁决。人民法院的生效判决是指法院通过法定的程序作出的有关物权变动的有效判决和裁定。例如，甲认为登记记载在乙名下的房产属于甲所有，于是向登记机构要求办理变更登记，登记机构予以拒绝，甲便在法院提起诉讼，请求确认产权。经过二审之后，二审法院判决该房产属于甲所有，从判决生效之日起，在当事人之间就发生了物权变动的效果。这就是说，人民法院的判决或仲裁委员会裁定一旦生效，就在当事人之间发生物权的效力，而无须履行法定的公示方法。一般来说，判决的生效应当以送达当事人的时间为准。

所谓仲裁委员会生效的法律文书是指仲裁委员会依据仲裁程序作出物权变动的有效仲裁裁定。关于仲裁机构的裁决能否自动发生物权变动的效果，对此有两种不同的观点。一种观点认为，仲裁委员会的裁决在性质上并不具有既判力，且裁决本身并不能最终解决争议问题，因为裁决可能需要诉诸司法渠道，由司法机关对裁决书本身进行审查，当事人也可以申请法院撤销裁决。例如，根据《纽约公约》第5条第2款的规定，如果根据法院地法裁决事项为不通过裁决解决的事项，裁决地法院有权拒绝承认与执行该外国仲裁裁决。在这种情况下，执行地法院显然是根据法院地法对裁决事项是否属于可裁决事项进行判断的。从国外的法律规定来看，许多国家的法律规定对自动生效的法律文书只限于法院作出的判决裁定，不包括仲裁机构的裁决。^[98]我国《仲裁法》第9条第2款规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”这也表明仲裁裁决本身并不能最终解决争议。另一种观点认为，仲裁裁决具有准司法效力，仲裁裁决是根据有效的仲裁协议而作出的，应该受到法律的严格保护。《物权法》采纳了第二种观点。此种做法具有其合理性：一方面，绝大多数仲裁裁决是能够自动履行的，只有极少数裁决需要到法院审查，如果未到法院进行审查，或者法院经审查以后要求执行仲裁裁决，在此情况下已生效的仲裁裁决本身也能够产生物权变动的效果。另一方面，如果仲裁裁决作出并生效之后，法律不赋予其物权变动的效力，可能导致原权利人转让其财产，真正权利人的权利得不到实现，这就不利于保护生效法律文书中所确认的权利人的权利。当然，我们对该条中所指的仲裁裁决要有一个正确的界定，它是指当事人没有向法院提出撤销裁决的请求或者向法院提出请求以后被法院驳回的，从而已经发生法律效力的裁决。如果不赋予此类仲裁裁决文书的法律效力，就不利于维护这类文书的公信力。

2.必须是针对物权变动作出的判决和裁定。也就是说，法院的判决和仲裁委员会的裁定类型很多，但是《物权法》第28条所涉及的仅仅是那些直接导致物权变动的判决和裁定。在判决和裁定里面，必须明确确定了物权变动和设定的内容，换言之，判决、裁定都涉及确认物权的问题。如果判决、裁定只是确定了支付金钱、提供劳务等，则不能够适用该条的规定。

3.必须是针对特定的动产和不动产的归属而作出的决定。这就是说，法院的判决和仲裁机关的裁定可能影响到诉讼当事人的所有财产，也可能只是当事人的特定财产。《物权法》第28条所说的判决、裁定必须是针对特定的动产和不动产而作出的。一方面，这些动产和不动产必须是特定的，也就是说针对具体的动产或不动产。因为物权本身是针对动产和不动产所享有的权利，物权的变动也必须针对这些特定的财产。如果法院只是针对债务人的一般财产作出判决的，则不适用该条的规定。另一方面，它必须是针对动产和不动产作出的。这里的生效的判决、裁定不能是针对无形财产或者货币作出的。即使法院判决被告支付一定的货币，因为货币所有权的确定采用“占有推定为所有”的规则，在债务人没有实际交付之前，不可能发生货币所有权的移转。

如何理解《物权法》第28条规定的有关法院的生效判决和仲裁机构裁定所发生的物权变动的效果？学理上有几种不同的看法：一是公示替代说。此种观点认为，判决和裁定是要对外公布的，因此，它已经为社会所公知，从而替代了物权的公示方法。在作出了判决、裁定之后，就不需要再进行公示，而直接发生物权变动的效力。^[99]二是强制效力说。此种观点认为，判决、裁定是基于公权力而作出的，具有强制效力，应当可以直接对私权的变动发生效力。三是事实行为说。此种观点认为，判决、裁定是司法行为，从民法的角度看，它属于事实行为。基于事实行为发生物权变动，并不需要公示，只是未经公示不能处分。

上述各种观点都不无道理，但并没有全面地解释有关法院的生效判决和仲裁机关裁定所发生的物权变动的原因。因为判决和裁定并不是公示的替代方法，依据《物权法》的规定，在此情况下，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。因此，新的权利人仍然有必要去办理登记。《房屋登记办法》第80条规定：“人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书，办理相应的登记。”这是符合《物权法》立法精神的。《物权法》之所以要确认有关法院的生效判决和仲裁委员会的裁定所发生的物权变动的效果，一方面，这有利于维护判决书、裁定书和仲裁裁决的效力。如果在这些决定生效之后，不能够发生物权变动的效果，原权利人还可能继续处分其财产，而原权利人的债权人也可以将该财产作为原权利人的财产，申请强制执行或者查封扣押，这样一来，判决、裁定等确定的权利难以实现，结果不利于维护司法裁判和仲裁的效力和权威性。另一方面，这有利于督促新的权利人及时行使权利。一旦上述决定发生效力之后，物权就要发生变动，真正权利人为了维护自身的权益，应该及时申请办理变更登记或者异议登记，以防止原权利人继续处分该财产。^[100]这对于有效维护上述法律文书中所确认的权利、及时确定物权的归属是十分必要的。新的权利人应该及时通知登记机构，防止原权利人将权利处分并办理登记过户手续。新的权利人及时办理登记等手续，物权的归属将及时得以表彰和确定，可以有效地防止原权利人对财产作出无权处分。因为既然物权已经发生变动，原权利人再对财产作出处分，将构成无权处分。

对于《物权法》第28条的规定，可以从如下几个方面加以理解：

1.人民法院的判决和仲裁委员会的裁定一旦发生效力，就在当事人之间发生了物权变动的效力。也就是说，判决和裁定生效之后，在当事人之间发生了事实上的物权变动，判决和裁定确定的权利人是物权人，作为物权人，新的权利人享有如下权利：首先，其有权请求原权利人返还财产和交付财产，原权利人不得拒绝；如果原权利人无正当理由予以拒绝，新的权利人可以请求法院强制执行。其次，依据生效的判决和裁定已经取得物权的人有权基于物权申请办理变更登记或更正登记，登记机构负有义务办理登记。当然，即便权利人依据法院的生效判决或仲裁机关的裁定获得了对财产的占有，但如果没有办理变更登记或更正登记，其也不得处分。再次，由于新的权利人已经享有物权，因此，在原权利人擅自处分财产或者对财产造成损害的情况下，新的权利人有权基于物权请求要求其返还原物或停止侵害。因为既然新的权利人已经取得物权，他就可以向原权利人提出请求，以保护其物权。最后，如果原权利人的债权人要求对该财产查封、扣押，或要求法院强制执行，新权利人有权对抗其请求。

2.由于生效的判决和裁定已经发生了物权变动的效力，原权利人尽管在登记簿上被记载为权利人，但实际上已经丧失了其权利。所以他只享有权利的外观，但不享有任何实际的权利。在判决和裁定生效之后，原权利人不能以其为登记记载的权利人而处分财产，也不能继续对财产进行不正当的利用，从而造成对财产的损害。如果原权利人在法院判决生效之后继续处分财产，将构成无权处分。如果因此给新权利人造成损害，应当承担损害赔偿责任。但需要指出的是，尽管法院判决或者仲裁机关裁定已经确定了物权的归属，如果没有进行查封登记或者异议登记，则登记簿上记载的仍然是原权利人，此时基于登记产生的效力，原权利人转让不动产时，善意第三人仍然受到善意取得制度的保护。

3.在没有办理登记之前，新的权利人不得处分物权。在判决和裁定生效之后，新的权利人是否可以处分其物权？学者对此存在着两种不同的理解：一种观点认为，在判决和裁定生效之后，新的权利人就享有处分权，可以处分房产，只不过是未经登记，不发生房屋所有权移转的效力而已。因为判决和裁定本身可以替代各种公示方法。另一种观点认为，判决生效后，若未经登记，当事人还不享有处分权，如果未变更登记便处分房产，则与物权法的公示原则是相违背的。

根据《物权法》第31条，“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”，新的权利人在没有办理登记之前虽然取得物权，但此种物权的效力仍不完整，还不是一种完全的所有权。或者说是受到限制的物权，这种限制主要发生在其处分行为中。首先，新的权利人如果依据《物权法》第28条享有不动产物权的，应当办理登记的，还是应当及时办理登记，否则会影响其处分权的实现，使其享有的权利成为一种不完全的所有权。当然，对动产物权而言，并不存在这样的问题。其次，依照法律规定需要办理登记的，未经登记而处分物权的，不发生物权效力。所谓“不发生物权效力”，一方面，是指未经登记并不影响合同的效力，合同是否有效，要视具体情况而定。如果未经登记而处分物权的，合同可以仍然有效，如果因为不符合法律规定的物权变动的条件，导致物权无法移转，则出让人要承担违约责任。另一方面，新的权利人未经登记处分财产，不能发生物权变动的效果，法律上不承认受让人因此而取得物权。毕竟按照公示原则，需要登记的物权在发生变动时，必须办理登记，只有在登记的情况下才能够产生公信力，从而保障交易安全。如果在未办理登记之前，就允许新的权利人随意处分自己的物权，将影响到整个交易的秩序，将来可能会因财产多次转手而导致无穷的产权纠纷。如果需要办理登记而不办理登记就处分产权，就意味着将该判决和裁定等同于产权证书，司法和仲裁机关的职能就取代了登记机构的职能。所以，依法应当办理登记的，在未办理登记之前，不能实际取得处分权，从这一意义上说，权利人的处分权在此时是受限制的。因法院的判决而取得的不动产物权，“虽不以登记为生效要件，但非经登记不得处分其物权，以维护交易之安全。唯所谓不得处分物权，并不包括与人订立买卖或其他债之契约之情形在内”^[101]。

问题在于，如果判决或者裁定生效后，办理变更登记之前，原权利人处分了房屋，有可能损害新的权利人利益。在此情况下，新的权利人在未办理登记之前，应当及时到登记机构办理更正登记，也有权提出异议登记，以防止所有权受到侵害。如果新的权利人没有及时办理相关登记手续以维护自己的权利，则要承担由此带来的风险和损失。

4.对登记机构的效力。这就是说，登记机构有义务根据法院和仲裁机构的法律文书来办理产权的更正登记手续，而不能加以拒绝，所以它对登记机构也产生了一种效力。有人认为，法院判决或者仲裁机关裁定生效以后，登记机构有权力进一步审查判决、裁定是否合理。笔者认为，此种观点是不妥当的，因为如果允许登记机构进一步审查判决、裁定是否合理，就等于说生效的判决和裁定还没有产生应有的效力。法院和仲裁机构关于物权变动的判决、裁定之所以能够发生物权变动的效果，就是因为它必须成为登记的依据。

《房屋登记办法》第81条规定：“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。”该条实际上明确了，法院和仲裁机构的生效法律文书对于房屋登记机构的效力。

（二）继承和受遗赠取得物权

《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”继承是指被继承人死亡之后，依据法律规定或者遗嘱由继承人继承被继承人的遗产。因此，继承开始就是指被继承人死亡之时，而死亡则包括事实死亡和宣告死亡，后者自判决所确定的死亡之时开始继承。^[102]继承又分为法定继承和遗嘱继承两类。首先来讨论法定继承的情形。依据《物权法》第29条的规定，法定继承开始后，就会发生物权变动的效力，即继承人取得继承财产的所有权和其他物权，成为新的物权人。《物权法》规定在法定继承开始后，就发生物权变动的效力，主要原因在于：第一，避免使遗产成为无主财产。为了防止被继承人死亡之后，继承财产成为无主财产，必须立即承认发生物权变动的效果，使财产的权利归属状态不间断。也就是说，权利义务的原归属点消失，这就必须为财产找到新的权利义务归属点。如果法律规定直到登记完成才能归属于继承人，那么，被继承人死亡之后至登记之前，就不能确定权利的归属。当然，依据《物权法》的规定，被继承人死亡后，其财产只是转移给了继承人，如果继承人丧失继承权或者抛弃继承权，可以认为其自继承开始时就不享有所有权。^[103]第二，依据我国《继承法》的规定，继承遗产应当清偿被继承人的债务，而且继承人清偿被继承人的债务以其继承的遗产为限。^[104]这就需要明确继承人从继承开始时即对遗产享有所有权，否则无法判断债务的清偿主体和范围。有一种观点认为，在此情况下仍然是被继承人在以其财产清偿其生前债务。笔者认为，这种观点并不妥当，因为被继承人死亡，其民事主体资格已经消灭，故而其不能再作为债务人清偿自身债务。而继承人因为要继承财产，才与被继承人的债务人之间发生清偿关系。遗产必须具有新的所有权人，因被继承人一旦死亡，继承就开始了，继承人就应当承受了被继承人的一切权利义务，换言之，被继承人的财产权利义务从继承一开始就当然地归属于继承人。^[105]第三，最大限度地尊重被继承人的意志，维护继承人的利益，防止各种纠纷的发生。例如，甲死亡之后，其子乙正在国外，并不知悉其父亲去世，自然也无从办理登记，将其父的财产登记到自己名下，但其仍然享有所有权。这就可以直接确定物权的归属，避免因继承人还没有实际占有继承财产而发生各种产权争议。如果只有一位继承人，遗产就归该继承人所有，如果继承人为数人，则遗产就归全体继承人共有。^[106]当然，如果某项财产本来属于遗产的范围，但因为登记错误而登记在他人名下，此时，继承人只能通过确权程序，确认其财产权利。

就遗嘱继承而言，《物权法》承认遗嘱继承自遗嘱生效时就发生物权变动的效力，是由遗嘱这种法律行为的特殊性决定的。遗嘱行为属于死因法律行为，行为人死亡，遗嘱才发生法律效力。因而，依据遗嘱的规定，要求被继承人和遗嘱继承人或者受遗赠人之间进行交付或者登记，是不可能的，因为已经去世的人无法协助办理登记手续或者进行动产标的物交付的。如果强行要求交付或者登记，则在交付或者登记之前，遗产就可能处于无主状态，这样就不利于确定权利的归属，实现定分止争的目的。

在这一方面，遗赠与遗嘱在原理上并无不同。因此，按照《物权法》第29条的规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。据此，只要受遗赠人接受遗赠，不管财产是否实际被受遗赠人占有，都不影响受遗赠人获得所有权。即便法定继承人和遗嘱管理人已经实际占有该项财产，受遗赠人或者遗嘱继承人都有权要求其返还。应予指出的是，与遗嘱继承不同的是，遗嘱继承自遗嘱生效时起就发生物权变动的效果，但在遗赠中，物权变动则始于受遗赠人受遗赠之时，即在被继承人死亡之后，根据遗嘱和遗赠协议，受遗赠人愿意接受遗赠，从而使遗赠发生效力，此时就应该发生物权的变动。此处所说的遗赠包括了遗赠协议和遗嘱赠与两种情况。需要指出的是，《继承法》第25条第2款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”该项规定与前述结论并不矛盾，因为受遗赠人放弃受遗赠，实际上是放弃了其已经取得的财产权利。

遗嘱继承和遗赠都是基于合法的遗嘱而产生的。问题在于，遗嘱属于法律行为，而不属于事实行为，是否应当将其纳入因事实行为所发生的物权变动范围中，在物权立法过程中存在争议。笔者认为，遗嘱本身不是事实行为，而属于一种特定的单方民事行为。^[107]但其之所以适用非基于法律行为产生的物权变动，不需要办理登记手续或者交付，就可以发生物权变动的效果，是因为尽管此种物权变动在性质上仍然是基于当事人的意思而发生的，但是，此种意思不过是单方的意思表示，而不同于作为交易行为的表现形态的双方意思表示，因而在物权变动的规则上，并不适用基于法律行为物权变动的一般规定。可见，我们所说的基于法律行为的物权变动，就其本质而言是与交易密切相关的，其典型形式是合同。

（三）合法建造房屋、拆除住房等事实行为

《物权法》第30条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。该条实际上是对因事实行为而发生的物权变动所作的规定。所谓事实行为是指不以行为人的意思表示为要素，但是由于法律的规定，会引起一定民事法律后果的行为。基于事实行为引发的物权变动有别于基于法律行为产生的物权变动，对前者法律完全采取法定主义的调整方式，直接规定其物权变动的结果。事实行为不受行为人是否具有行为能力以及意思表示的影响，在民事立法上，对大量事实行为采取法定主义的调整方式，直接由法律确定事实行为所引起的法律后果。^[108]按照《物权法》第30条中的规定，事实行为成就就可以发生法定效果。所谓成就，实际上就是指事实行为的完成，在《物权法》第30条就是指建造、拆除行为完成。所谓发生效力，就是指发生物权变动的效果，即行为人自动取得所有权或者是自动丧失所有权。当然，并不是所有的事实行为都可以发生物权变动的效果，法律只是基于政策的考虑，赋予某些事实行为的成就具有物权变动的效力，因此，基于事实行为发生物权的变动，必须符合法律规定的构成要件。

《物权法》第30条是典型的关于非基于民事法律行为的物权变动的规定，建造或者拆除房屋都是事实行为。合法建造房屋之所以可以取得物权，主要是基于如下几个理由：第一，建房人对于房屋建造进行了投资，按照“谁投资、谁受益”的原则，可以依法取得所有权。按照所有权取得方式，生产和劳动是所有权取得的首要方法，建房人投资建房投入了自己的资金和劳动，即使未办理登记，建房人也应当取得产权。更何况在我国建造房屋，必须要取得建造房屋的审批许可，申请人取得了合法的审批手续之后才可以建房。既然是办了合法手续才建造房屋，对建房人完成的劳动成果就应当给予承认和保护。第二，确定物权归属。在建房人合法建造房屋之后，如果房屋已经具备四壁和顶盖，就已经形成了一个新的不动产。对该不动产，在没有办理登记之前，在法律上就应当确定其归属。不能因为未办登记或未及时办理登记，而使该财产成为无主财产。第三，有利于保护物权。因为在我国广大农村，房屋并没有要求登记。如果不赋予这些建造人取得物权的权利，则在登记之前，由于其尚未享有物权，可能随时遭受第三人的侵害，就无法获得物权法所规定的保护，容易产生社会纠纷。确认建房人取得所有权有利于最大限度地防止争议发生，保护建房人的利益。如果第三人侵害了该物权，建房人因已经取得了物权，可以行使物权请求权排除第三人的侵害。第四，建房人已经对建造的房屋进行了占有，已经形成了一定的权利外观。从房屋建造开始至房屋建造完毕，房屋都始终处于建造人的占有之下，这就给外界一种印象，即该房屋属于其所有，因而建房人对建造的房屋理所当然地享有所有权。这种情况类似于某人对其生产的产品享有所有权。可以说，这种所有权的取得方式属于原始取得。第五，符合一般的生活习惯。按照通常的社会观念，都认为在合法建造完房屋以后，建房人都对其房屋享有所有权。由于因事实行为所产生的物权变动，如果不承认通过事实行为可以产生物权，不符合一般的生活习惯。

合法建房取得物权的条件是：第一，必须有合法的建房手续。《物权法》第30条所说的合法建房指的是取得了合法手续的建房，违章建筑不能取得物权。按照《物权法》第30条的规定，只有合法建筑才能够在建成之后发生物权变动的结果，如果是非法、违章建造房屋形成的违章建筑，当然不适用本条的规定。所谓合法，主要是强调完成了特定的审批手续，取得了合法的土地权利，符合规划要求。根据《物权法》第30条的反面解释，违法建筑物不得归建造人所有。^[109]否则就意味着鼓励人们擅自突破城市规划、违章建房，从而损害公共利益。违章建筑虽然也体现了一定的财产利益，但因为不是合法建房，总体上不应该作为物权受到物权法的保护。第二，必须已经建成房屋，如果房屋尚处于建设过程中，还没有形成不动产，因而不动产物权的客体尚不存在，自然不能取得不动产物权。

需要指出的是，基于合法建房而事实上取得的物权，在没有登记之前，还不具有完全的所有权效力。关于事实行为是否取得完全的所有权，在物权立法中是存在争议的。一种观点认为，没有办理登记，不具有完整的所有权，不能处分该房产。有学者将其称为事实物权。^[110]另一种观点认为，即便建房人未办理登记，也可以取得完整的所有权，因为广大农村中大量房屋尚未办理产权，如果不允许农民转让房屋所有权，不利于保护农民利益。现实中，农村的很多房屋都是没有登记的，但已经进行了转让，必须承认此种客观现实。这里确实涉及如何协调对交易安全的保护和对财产权保护的冲突问题。按照《物权法》的规定，因事实行为所发生的物权变动与一般物权变动有区别，此种区别表现在：一方面，因合法建房只能取得物权，建房人在法律上还不能取得完全的所有权，其必须经过登记才能够取得完整的所有权。另一方面，此种基于事实行为所取得的物权在对抗第三人的效力方面受到限制，因为此种物权毕竟没有经过登记，缺乏法定的权利外观。所以在处分方面应当受到一定的限制，即未经登记，权利人移转该房产，或者将房产设置抵押的，不发生物权变动的效力。所以，《物权法》第31条规定，依据事实行为取得的物权，应及时办理登记；未经登记，在进行处分行为时，不发生物权的效力。

拆除房屋也可以导致物权变动，此种变动是指所有权的客体灭失，导致房屋所有权丧失，但是宅基地使用权或者建设用地使用权并不随之丧失。至于拆除房屋，当事人能否取得建筑材料等动产的所有权，则是另一个法律问题。如果原灭失房屋没有登记，则在灭失的情况下，原所有权人没有必要办理涂销登记；但是如果原房屋已经在不动产登记机构办理了登记，则原所有权人必须补办涂销登记，以防止造成登记错误，影响交易安全。

（四）征收

所谓征收就是指国家为了公共利益的需要，在依法作出补偿的前提下，利用公权力强制性地将集体或私人所有的财产征归国有的行为。征收既包括农村土地的征收，也包括城市房屋的征收。有关引起物权变动的事实行为中最重要的一种就是征收行为。很多国家将因征收行为所导致的物权变动规定在宪法或者其他宪法文件中，而不是在《物权法》中。这是因为，征收涉及公权力和基本民事权利（即财产权）的冲突，而西方各国宪法中的基本权利首先就是指财产权，所以，将征收所引起的物权变动规定在宪法中也是容易理解的。我国《物权法》对此作出了规定，根据我国《物权法》第28条的规定，一旦有关人民政府作出征收决定，下达征收令，该决定生效之后，就发生物权移转效果。

征收之所以直接导致物权的变动，这主要是因为：一方面，征收是国家行使公权力的行为，征收令应当产生物权变动的后果，如果征收令生效之后，不能立刻发生物权变动的后果，此种公权力的决定可能名存实亡，影响到国家机关依据合法权限和合法程序作出的征收决定的权威性。在征收以后，如果还要进行物权的公示和办理登记，也会影响到征收的实际效果，例如，假如认为在没有办理登记之前，不移转所有权，那么，原权利人仍然可以处分该财产，而且原权利人的债权人也可以向法院申请对该财产进行查封扣押，这样就会影响征收的进行，增加征收成本。更何况，征收行为本身与交易行为不同，不能适用因法律行为发生的物权变动。另一方面，征收本身就是强制性移转所有权的方法，而登记需要原登记权利人的协助，所以，在征收的情况下，也难以将登记的办理作为物权变动的前提条件。此外，任何一个民事权利都不是绝对的，它仍然受到公共利益等法定因素的限制，而政府征收令是对公民财产权的法定限制，在法律上已经具有明确规定，对任何民事主体都不构成特殊的损害。征收行为是基于公共利益作出的，其受到严格的程序限制，一般要提前发出征收公告，即使没有办理登记就发生物权变动，也不会损害其他人利益。当然，即便是基于征收发生物权变动，国家在取得物权之后要进行处分，也必须首先进行登记。例如，征收公民房产之后，需要重新办理变更登记手续，才能发生房产变更登记的效果。

对征收发生物权变动的效果一般没有争议。但对于征收令从何时开始生效，则存在着不同的看法。一种观点认为，只要政府作出了征收的决定，征收令就发生效力。另一种观点认为，仅仅只是有政府作出了决定，还不能导致征收令的生效。还有一种观点认为，政府作出征收决定之后，必须予以公告，自公告之日起该决定即发生效力。笔者认为，《物权法》第28条所说的生效具有其特定的含义，这就是说，必须在征收补偿完成之后、被征收人对征收决定未提起行政复议或诉讼，或者提起了诉讼或行政复议后原征收决定被维持的，才能认为征收令发生了效力。因为如果政府一旦作出了征收决定，征收令就生效，这不利于保护被征收人的利益。被征收人可能对于征收本身是否基于公共利益提出异议，也可能对于征收补偿是否合法合理、是否到位提出异议。如果在这些争议没有解决之前，就移转被征收人的财产，不利于保护被征收人的利益，也不利于保护广大人民群众的利益。根据体系解释的规则，结合《物权法》第42条的规定，征收必须满足基于公共利益需要、符合法定权限和法定程序、依法作出补偿这三个要件才能产生效力。因此，征收也必须符合这三个条件才能生效。

【注释】

[1]当然，也有学者认为，物权的设立有些属于原始取得。参见崔建远：《物权：规范与学说》，上册，71页，北京，清华大学出版社，2011。

[2]参见刘保玉：《物权体系论》，82页，北京，人民法院出版社，2004。

[3]依德国民法之规定，所有人抵押权可区分为原始（原有）所有人抵押权与后发（后有）所有人抵押权。原始所有人抵押权是抵押物的所有人为自己设定抵押权，或者为并不成立的债权设定抵押权。后发所有人抵押权是指，抵押权有效成立之后，因抵押权与所有权发生混同或者因抵押权实现之外的事由使得抵押权担保的债权消灭后，抵押权并不消灭而归属于所有人的情形。参见刘保玉：《物权体系论》，82页，北京，人民法院出版社，2004。

[4]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》（下），723页，北京，法律出版社，2004。

[5]参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，103页以下，北京，社会科学文献出版社，2000。

[6]参见谢哲胜：《财产法专题研究》，83页，台北，三民书局，1995。

[7]参见崔建远主编：《我国物权立法难点问题研究》，91页，北京，清华大学出版社，2005。

[8]参见谢哲胜：《财产法专题研究》，84页，台北，三民书局，1995。

[9]参见王轶：《物权变动论》，25页，北京，中国人民大学出版社，2001。

[10]参见谢哲胜：《财产法专题研究》，83页，台北，三民书局，1995。

[11]MünchKomm/Oechsler，5.Auflage 2009，§929，Rn.1ff.

[12]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》（上），71、86页，北京，法律出版社，2004。

[13]参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，527页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[14]参见谢哲胜：《财产法专题研究》，85页，台北，三民书局，1995。

[15]参见王轶：《物权变动论》，31页，北京，中国人民大学出版社，2001。

[16]参见江平主编：《中美物权法的现状与发展》，4页，北京，清华大学出版社，2003。

[17]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，275页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[18]［意］彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，211页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[19]也有学者认为，物权行为理论最早是由胡果提出，胡果关于物权合同的理论体现在胡果发表的一些关于法律基础与取得形式理论的法学论文中，特别是胡果在1790年发表的论文《对拉特·赫普纳先生注释集中的几种普遍观点的勘正》；此外还有胡果于1789年出版的第1版有关罗马法的教科书；最后还有胡果于1812年发表的《详论（合法）法律基础与取得形式理论》。参见［德］雅各布斯：《物权合同存在吗？》，载中国政法大学《中德法学学术研讨会论文集》，180页，2001。

[20]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，63页，北京，中国政法大学出版社，2003。

[21]参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》，1996（3）。

[22]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，63页，北京，中国政法大学出版社，2003。

[23]Hans Josef Wieling，Sachenrecht，Band 1，Springer，2006，S.31.

[24]史尚宽：《物权法论》，17页，台北，荣泰印书馆，1979。

[25]郑玉波：《民法物权》，35页，台北，三民书局，1982。

[26]谢在全：《民法物权论》，上册，68页，台北，自版，1997。

[27]谢在全：《民法物权论》，上册，68页，台北，自版，1997。

[28]参见钱明星：《物权法原理》，48页，北京，北京大学出版社，1994。

[29]MuechKomm/Gaier，Einleitung des Sachenrechts，Rn.7.

[30]MuechKomm/Gaier，Einleitung des Sachenrechts，Rn.15.

[31]MuechKomm/Gaier，Einleitung des Sachenrechts，Rn.16.

[32]MünchKomm/Oechsler，5.Auflage 2009，§929，Rn.22.

[33]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第5册，112页，北京，中国政法大学出版社，2003。

[34]谢在全：《民法物权论》，上册，68页，台北，自版，1997。

[35]MünchKomm/Oechsler，5.Auflage 2009，§929，Rn.48ff.

[36]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，278页，北京，中国政法大学出版社，2003。

[37]谢在全：《民法物权论》，上册，67页，台北，自版，1997。

[38]MünchKomm/Oechsler，5.Auflage 2009，§929，Rn.23－26.

[39]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，277页，北京，中国政法大学出版社，2003。(www.xing528.com)

[40]MuechKomm/Gaier，Einleitung des Sachenrechts，Rn.7.

[41]参见周枏：《罗马法原论》，306页，北京，商务印书馆，1994。

[42]参见谢在全：《民法物权论》，上册，69页，台北，自版，1997。

[43]参见申政武：《论现代物权法的原则》，载《法学》，1992（7）。

[44]MuechKomm/Kohler，§873，Rn.46.

[45]参见张龙文：《民法物权实务研究》，4页，台北，汉林出版社，1977。

[46]董安生：《民事法律行为》，166页，北京，中国人民大学出版社，1994。

[47]谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》，载《政大法学评论》（台湾），第52期。

[48]张龙文：《民法物权实务研究》，4页，台北，汉林出版社，1977。

[49]参见王泽鉴：《民法物权》，第1册，67页，北京，中国政法大学出版社，2001。

[50]谢哲胜：《财产法专题研究》，96页，台北，三民书局，1995。

[51]参见王泽鉴：《不当得利》，12页，台北，三民书局，1990。

[52]张龙文：《民法物权实务研究》，4页，台北，汉林出版社，1977。

[53]Hedemann，Schuldrecht，3Auf.1949，S.330 334.

[54]参见谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》，载《政大法学评论》（台湾），第52期。

[55]转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，468页，台北，三民书局，1979。

[56]参见梅仲协：《民法要义》，93～96页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[57]MuechKomm/Gaier，Einleitung des Sachenrechts，Rn.16.

[58]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，260页，北京，中国政法大学出版社，2003。

[59]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，284页，北京，中国政法大学出版社，2003。

[60]Hans Josef Wieling，Sachenrecht，Band 1，Springer，2006，S.34.

[61]Hans Josef Wieling，Sachenrecht，Band 1，Springer，2006，S.32.

[62]MünchKomm/Oechsler，5.Auflage 2009，§929，Rn.5－7.

[63]MuechKomm/Gaier，Einleitung des Sachenrechts，Rn.16.

[64]参见梁慧星：《民法总论》，157页，北京，法律出版社，1996。

[65]Hans Josef Wieling，Sachenrecht，Band 1，Springer，2006，S.34.

[66]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，286、287页，北京，中国政法大学出版社，2003。

[67]参见史尚宽：《论物权行为之独立性与无因性》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》，上册，4页，台北，五南图书出版公司，1984。

[68]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，287页，北京，中国政法大学出版社，2003。

[69]参见谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》，载《政大法学评论》（台湾），第52期。

[70]参见孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，78页，北京，法律出版社，2004。

[71]参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》，1996（3）。

[72]参见崔建远：《物权法》，2版，48页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[73]参见马特：《物权变动》，82页，北京，中国法制出版社，2007。

[74]参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，466页，台北，三民书局，1979。

[75]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，122～123页，北京，中国政法大学出版社，1996。

[76]孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》，1996（3）。

[77]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，122页，北京，中国政法大学出版社，1996。

[78]MünchKomm/Oechsler，5.Auflage 2009，§929，Rn.22.

[79]参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，89页，北京，人民法院出版社，2007。

[80]MünchKomm/Oechsler，5.Auflage 2009，§929，Rn.23ff.

[81]参见王茵：《不动产物权变动和交易安全》，72页，北京，商务印书馆，2004。

[82]参见王泽鉴：《民法物权》，第1册，107页，台北，自版，2001。

[83]参见《德国民法典》第873条、《瑞士民法典》第656条和我国台湾地区“民法”第758条。

[84]参见［日］我妻荣著，罗丽译：《新订物权法》，156～157页，北京，中国法制出版社，2008。

[85]参见于海涌：《法国不动产担保物权研究》，289页，北京，法律出版社，2004。

[86]MuechKomm/Kohler，§873，Rn.87f.

[87]MuechKomm/Kohler，§891，Rn.12f.

[88]参见许中缘、杨代雄：《论物权变动中未经登记的受让人利益的保护——兼论我国物权变动立法模式》，载《法学杂志》，2006（1）。

[89]参见许中缘、杨代雄：《论物权变动中未经登记的受让人利益的保护——兼论我国物权变动立法模式》，载《法学杂志》，2006（1）。

[90]参见郭明瑞：《物权登记应采对抗效力的几点理由》，载《法学杂志》，2005（4）。

[91]参见王轶：《物权变动论》，45页，北京，中国人民大学出版社，2001。

[92]参见王轶：《物权变动论》，124页，北京，中国人民大学出版社，2001。

[93]有谓第三人指法律行为之当事人，及其包括继承人以外之人而言，有时或谓对某事项有直接利害关系之人为当事人，其他一切之人，为第三人。参见［日］三潴信三著，孙芳译：《物权法提要》，26页，北京，中国政法大学出版社，2005。

[94]参见陈华彬：《物权法原理》，155页，北京，国家行政学院出版社，1998。

[95]参见陈华彬：《物权法原理》，155页，北京，国家行政学院出版社，1998；姚瑞光：《民法物权论》，27页，台北，自版，1988。

[96]参见孙宪忠：《论物权法》，65页，北京，法律出版社，2001。

[97]参见王轶：《物权变动论》，4页，北京，中国人民大学出版社，2001。

[98]例如，《瑞士民法典》第656条第2款规定，“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，先取得所有权”。

[99]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，78～79页，北京，法律出版社，2007。

[100]参见崔建远：《物权法》，2版，64页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[101]姚瑞光：《民法物权论》，28页，台北，自版，1988。

[102]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，80页，北京，法律出版社，2007。

[103]参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，127页，北京，人民法院出版社，2007。

[104]参见《继承法》第33条。

[105]参见杨与龄：《民法物权》，29页，台北，五南图书出版公司，1996。

[106]参见王宝发：《物权法实用问答》，94页，北京，法律出版社，2007。

[107]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，81页，北京，法律出版社，2007。

[108]Schulze u.a.，Bürgerliches Gesetzbuch，Vorbemerkung zu§§104－185，Rn.12（von Heinrich D9rner）.

[109]参见崔建远：《物权法》，2版，67页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[110]参见孙宪忠：《论物权法》，65页，北京，法律出版社，2001。