基于法律行为的不动产物权变动现实案例

二、基于法律行为的不动产物权变动模式

（一）登记要件模式和登记对抗模式的概念

不动产物权变动模式是指不动产物权产生、变更、消灭的法定方式。由于不动产物权的公示方法是登记，所以就不动产的物权变动而言又主要可以分为两种模式，即登记要件模式和登记对抗模式。登记要件模式，是指登记是不动产物权变动的生效要件，未经登记，不动产物权不发生变动^[82]，德国、瑞士民法以及我国台湾地区“民法”采取了此种方式。^[83]《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，我国《物权法》明确了登记要件主义应当成为不动产物权变动的基本原则。

所谓登记对抗，是指未经登记，物权的变动在法律上也可有效成立，但不能对抗善意第三人，法国、日本民法采纳了此种观点。我国《物权法》规定，在例外情况下采登记对抗主义，例如，关于船舶采登记对抗主义。如果船舶所有人将其船舶转让给他人，即使没有办理登记，受让人也可以取得该船舶的物权，只不过，此种物权不能对抗善意的第三人。具体来说，登记对抗模式具有如下特点：

第一，登记并不是一种法定的义务。在登记对抗模式下，是否办理登记，可以由当事人作出选择，法律不作强行性的规定。据此可以说，登记对抗模式下，当事人在变动物权时，并没有义务办理变更登记。当然，即使是适用登记对抗主义，如果当事人通过合同约定，非经登记不发生物权变动的效力，此时，也应当依据合同约定认定当事人有办理登记的义务。

第二，移转物权如果需要交付，必须要实际交付财产。在登记对抗主义模式下，虽然不以登记为物权变动的要件，但并不意味着不需要交付。如果未交付，则当事人之间仍是只是存在债的关系，而并不存在物权关系。尽管在登记对抗模式下，当事人不负有登记的义务，但是并不意味着不需任何的公示方法，当事人就可以变动物权。

第三，受让人取得的物权具有一定的对抗性。在登记对抗模式下，即使没有登记，受让人在交付之后，也可以取得物权并具有一定的对抗性。此种对抗性包括两个方面的内容：一方面，受让人取得的物权，可以对抗转让人。例如，转让人在转让汽车之后，由于车价上涨，即使其愿意以承担违约责任为代价而收回汽车，买受人也可以基于物权予以拒绝。另一方面，受让人取得的物权也可以对抗恶意的第三人。受让人享有的物权可以对抗恶意的享有物权的第三人。这也就是说，即使对享有物权的第三人而言，其主观上知道或者应当知道已经发生了转让行为，财产已经交付，其仍然就该财产与出让人发生交易，主观上具有恶意，因此对此种恶意的第三人享有的物权，受让人的物权依然可以加以对抗。但是，转让人享有的物权不能对抗善意的第三人。此外，如果在取得物权后，第三人侵占该物，或者造成该物毁损灭失，受让人也可以依据物权请求第三人停止侵害、返还原物、排除妨害等。

第四，受让人享有的物权非经登记，不得对抗善意的第三人。日本学者对于登记对抗的效力提出了三种理论：第一种观点认为未经登记的物权变动，第三人可以对此予以否认；第二种观点则认为，物权变动未经登记在对于第三人的关系上，物权变动不发生效力，或者仅仅发生债的效力；第三种观点则认为，物权变动未经登记即不发生完全效力。^[84]依据我国《物权法》的规定，凡是适用登记对抗的情况，未经登记，不得对抗善意第三人。

何为善意？善意就是指不知情。在登记对抗的情况下，所谓善意是指第三人不知道且不应当知道物权已经发生变动。具体来说，包括两个方面：一是第三人不知道此前权利人已经与他人订立了转让或者设定他物权的合同；二是不知道权利人此前已经实际交付了财产，从而发生了物权变动。例如，甲将其所有的一艘船舶先卖给了乙并交付了船舶，又将其卖给了丙并办理了登记。由于甲已经将船舶实际交付给了乙，按照登记对抗主义，已经发生了物权的实际变动。丙虽然是登记权利人，其所享有的权利能否对抗乙，就需要看丙是否是善意的。而判断丙是否善意，不能以其已经办理了登记为准，关键要看丙在办理登记时，是否知道甲乙之间已经订立了买卖合同，还要看其是否知悉交付的事实。即使丙知悉甲乙之间有买卖合同，但不知悉甲已向乙为交付这一事实的话，那么，在丙看来，甲乙之间仍只发生债权关系，而尚未发生物权关系。因为登记对抗主义虽然不以登记为生效要件，但也应以现实交付为其权利的外在表征，既然丙认为甲乙之间还未产生物权关系，并基于这样的认识与甲发生交易关系，那么就应认为其是善意的。

何为善意的第三人？第三人主要是指合法交易中的善意的、已经办理了登记的权利人，具体来说，第一，第三人必须是通过合法交易取得权利的人。如上例中，甲将船舶卖给乙后又卖给丙，但丙采用的是欺诈、胁迫等手段订立的合同，则即便其善意且经过登记，但在合同被撤销的情况下，仍然不能受到保护。第二，第三人必须是善意的。第三，第三人主要是已经办理了登记的权利人。在登记对抗模式下，因交付就可发生物权变动的效力，而船舶、航空器等特殊动产在交付给一个买受人之后，不可能再交付给其他人，所以，因交付发生物权变动之后，不可能再出现另一个因交付而发生的物权变动。但是，其他人有可能因登记而取得权利。在登记对抗的情况下，尽管法律并不以登记作为物权变动的唯一条件，但毕竟登记是一种公示方法，登记对抗并非完全不需要登记，而是给予了当事人一种选择的权利，办理了登记，其权利就能够获得充分的保护，但是如果不办理登记，则其要承受一种风险，即无法对抗已经办理登记的善意第三人。因此，对于已经办理了登记的善意买受人，受让人是不能对抗的。由此可见，即使是登记对抗，从维护受让人利益出发，办理登记也是需要的。

在登记对抗模式下，登记虽然不是取得物权的要件，但会影响到物权变动的效力。所以，登记并不是区分物权和债权的标准。这样一来，就会导致物权和债权的标准并不明晰。例如，法国法正是因为采取登记对抗主义，使得他物权和债权的区分并不严格。^[85]不过由于未经登记不能产生对抗善意第三人的效力，因此，《物权法》的立法本意仍然在于鼓励当事人进行登记。

（二）登记要件模式和登记对抗模式的区别

两种不动产物权变动模式的主要区别在于：

第一，登记是否为物权变动的生效要件。根据登记要件主义，只有依法办理登记，物权才能够有效地发生变动，所以对于以法律行为发生的物权变动采取“合同＋登记”的模式，即没有办理登记，只是在当事人之间产生合同债权关系，并不发生物权变动效果。而按照登记对抗主义，即使没有办理登记，当事人之间仍然可以发生物权的变动，只不过该物权只是在当事人之间发生效力，而不能对抗善意第三人。(www.xing528.com)

第二，登记是否为强制性的要件。在登记要件主义模式下，登记是一种强制性的规范，实际上属于物权法定的一部分内容。如果没有办理登记，将无法产生物权变动的效果，这样就强制要求当事人登记以发生物权设立、变更和消灭的后果。^[86]在登记对抗主义模式下，当事人没有办理登记，也可以产生物权，是否登记可以由当事人自愿选择。登记并不是一种强制性的要求，而是一种倡导性的要求。由于当事人不办登记，可能要承担不能对抗善意第三人的风险，因此，《物权法》仍然鼓励当事人办理登记。

第三，是否存在物权的冲突问题。根据登记对抗主义，没有办理登记并不能使物权变动发生完全效力，所以在不动产的转让中，受让人在没有办理登记的情况下，并不享有完全效力的物权，因此，因登记和交付可能在同一物上产生多个物权。例如，甲将房屋卖与乙，乙已经支付房款并占有了房屋。以后，甲又将该房屋卖予丙，并办理了过户登记。在此情况下，如果按照登记要件主义，则乙并没有取得物权，因而不能针对甲和丙行使物权请求权来保护其权利，而只能基于债权或者占有要求保护。正是因为这一原因，登记要件的情况下，一般不会产生多个物权的冲突问题。但是根据登记对抗主义，在此情况下，因为已经发生物权变动，因此乙已经享有物权，而丙因为已经办理了登记过户，也享有物权，这样就在法律上出现了两个物权。登记对抗主义之所以称为“对抗”，就是因为其存在一个物上出现权利冲突的可能性。根据登记对抗主义，由于未办理登记，受让人也已经取得物权，在其权利受到侵害的情况下，也可以行使物权请求权。

第四，是否要考虑善意第三人的问题。在登记要件的模式下，以登记作为物权变动的要件，一旦发生登记，则登记记载的权利人就是法律上的权利人。此时，登记记载的权利人可以对抗任何第三人。^[87]但在登记对抗的模式下，即使没有办理登记，但仍然可以发生物权变动，只不过这种物权不能对抗善意的第三人。因而登记对抗主义的适用要求考虑第三人主观上是否善意，如果第三人是善意的，则受让人享有的物权不能对抗该第三人。

第五，从适用范围来说，由于我国《物权法》采取登记要件为一般原则、登记对抗为例外的做法，所以登记对抗模式只能适用于法律特别规定的情况。例如，《物权法》第180条规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押，对于一些新的抵押财产，法律没有规定相应的公示方法，在此情况下应当适用登记要件主义，而不能适用登记对抗主义。需要指出的是，《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。此处使用了“等”字，是否意味着登记对抗主义是没有限制的，凡是没有规定登记要件的，都一概适用登记对抗。笔者认为，登记对抗只是法律的例外情况，必须以法律的特别规定为前提，使用“等”字只是为将来的法律规定预留空间。

（三）两种模式的适用范围

在我国《物权法》起草过程中，对于不动产物权变动是应当采取登记对抗主义还是采取登记要件主义，一直存在较大的争议。主张登记对抗主义的主要理由在于：首先，登记对抗主义有利于降低交易成本，鼓励交易，且符合我国目前不动产变动的实际情况。在我国，广大农村的私有房屋的买卖，法律上并不要求办理登记过户手续，即便没有办理登记过户手续，也承认其具有物权变动的效力。^[88]在城市中，大量房屋都没有办理房屋登记手续，但都办理了转让。交易习惯也认定物权的移转是合法的。尤其是考虑到在目前登记成本很高，手续复杂，所以强制性地要求当事人在物权变动中必须办理登记，只能增加交易成本，并不利于保护当事人的利益。其次，有利于保护善意的买受人的利益。按照登记要件主义，如果因为出卖人的原因没有办理登记，买受人不能取得物权，不能基于物权请求权提起诉讼而主张权利，这对于买受人利益的保护非常不利。对于出卖人来说，在没有办理登记的情况下，其仍然享有所有权。这样在房屋涨价之后，他有可能宁愿违约承担违约责任，也会要求取回房屋。这就不利于保护善意买受人的利益。再次，有利于解决一些现实问题。例如，根据我国现行法律规定，房屋因买卖而变更登记时，可以在3个月内申请变更。如果把登记作为房屋所有权移转的要件，那么，在房屋买卖合同成立到所有权移转的3个月期间内，买受人对房屋的权利无法确定。如不承认其权利，出卖人还可以随便处置房屋，造成一房多卖，不利于交易的稳定。^[89]尤其是，在实践中因为出卖人的原因没有办理登记，买受人已经支付了房款，出卖人也已经交付了房屋，但在出卖人与他人发生债务纠纷以后，有的法院甚至将该已经交付的财产作为被执行人的财产而予以执行，这就极不利于保护买受人的利益。如采取登记对抗主义，承认买受人在法律上已经享有物权，可以对抗其他一切执行行为。有学者认为，既然大量事实物权的存在，也就有必要从法律上承认这种物权，否则，权利的事实状态与法律状态会长期不一致，既不符合社会现实，也不利于维护社会经济秩序和私有财产安全，因此这种事实物权也应受到保护。^[90]

应当承认，登记对抗主义确实有利于鼓励交易、简化交易手续、减少交易成本。但是，此种模式也具有其固有的缺陷：一是此种模式使得登记成为一种任意性的规定，不利于鼓励当事人办理登记，并通过登记理顺各种财产关系，尤其是不利于通过登记防止欺诈的发生。二是登记对抗实际上承认了一物之上的物权的冲突和对抗，这就有必要确立一套解决冲突的规则，这个规则主要是未经登记不能对抗第三人的规则。但第三人的判断有时候非常复杂。三是登记对抗主义尽管有利于交易，但假如不辅之以一定的配套制度，其固有的不符合交易安全的缺陷就会显露。如美国法中采纳登记对抗制度，但它有所谓的优先顺位规则，很好地解决了可能发生的物权冲突。例如，在发生一物数卖的情况下，根据登记对抗主义，各买受人都享有物权，此时应当根据优先规则，来确定应当优先保护哪些物权。在我国历来不存在法定的有关物权优先规则，如果采取登记对抗主义，无法解决各种物权之间的相互冲突问题。

我国《物权法》实质上是采取登记要件主义作为一般原则，《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这就明确了登记要件应当成为不动产物权变动的基本原则：该条确定了登记作为一般原则的强制性，虽然条文没有使用“必须登记”的行文，但除了法律有特别规定的以外，所有的不动产物权变动都必须采取登记方式。法律的特别规定主要包括如下几个方面：一是在《物权法》中明确规定的可以采取登记对抗的情况，如动产抵押权的设定、土地承包经营权和宅基地使用权的移转可以不必登记；二是依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记（《物权法》第9条第2款）。因为我国《宪法》以及其他法律已经明确确定，自然资源属于国有，无须登记也可以确定产权的归属。三是《物权法》第28条至第31条虽然规定，非基于法律行为发生的物权变动，如继承、征收、合法建造房屋等，虽非登记亦发生效力，但是未经登记不得处分该物权。四是特别法规定的采登记对抗主义的情形，如海商法规定的关于船舶所有权、抵押权的规定，采纳的就是登记对抗主义。我国《物权法》之所以原则上采取登记要件主义，具有如下几个方面的理由：

第一，有利于维护交易安全。在我国现阶段，经济生活处于转轨时期，市场体制仍不健全，信用体系缺失，如果在不动产交易过程中不要求交易当事人办理登记，则很容易发生欺诈现象。例如，甲将其房屋转让给乙，乙再转让给丙，如果没有办理登记，虽然甲的房屋已经发生多次转让，但该房屋仍然登记在甲的名下，如果甲将房屋再次转让给丁，并且交付给丁，而丁因信赖甲仍然享有物权而购买该房屋。如果采取登记对抗主义，将承认上述买受人都享有物权，这就必然导致因一物数卖而在几个物权人之间发生争议，这将会严重影响交易安全。正如有学者所指出的，如果采取登记对抗主义，一方面认可不通过公示方法的采用就可以发生法律变动的效果，另一方面，交易关系的第三人又可以在采用登记方法以后，以前手未经登记为由主张物权变动无效，这与登记对抗主义的变动模式赋予登记对抗力本义是为了弥补意思主义模式缺乏外部的表征有碍交易安全的初衷相背离。^[91]而在登记要件的模式下，通过强化公示方法的采用，使物权关系变得明晰、透明、公开，从而有助于使交易当事人更为安全稳定。所以，笔者认为，出于维护交易安全的角度考虑，应当采取登记要件主义。

第二，登记要件模式有利于明确产权关系。例如，甲有一套房屋，先卖给了乙，乙也交付了房款，但没有登记也没有交付。后来，甲又将该房屋卖给了丙，丙也支付了房款，但甲并没有为丙办理登记过户手续。甲又将该房产转让给丁，丁也支付了房款，虽然没有现实占有房屋，但是已办理了登记过户手续。在此情况下，如果乙、丙、丁三人都主张房屋的产权。究竟应当由谁取得房屋的权利？按照登记要件模式，无论出现了何种情况，都必须以登记为准。以登记作为确权的依据，这就简化了确权的程序和规则，而且非常简便易行。当前，土地和商品房交易日趋活跃，权利转手非常频繁，而且不动产对于权利人又利益攸关，如果不强制性地要求当事人办理登记，一旦发生不动产多次转手，仅仅依据合同是难以确认不动产物权的归属的，这就不利于理顺各种财产关系，容易导致各种纠纷的发生。登记要件主义强制性地要求办理登记，无论交易前还是交易后，不动产的物权状态都非常明晰，有助于建立财产秩序。尽管实践中仍旧大量存在没有办理登记的情况，但物权法应当及时引导人们尽可能通过办理登记维护自己的不动产权属，以减少不必要的纷争。

第三，采取登记要件主义，有利于法官正确地审理有关不动产的案件，减少调查取证的困难。在发生产权纠纷之后，法官确认权属的主要依据是登记，因为登记具有很强的公信力，除非当事人有确切的证据表明登记具有瑕疵并应当变更登记，否则法官可以直接依据登记进行裁判。然而，如采取登记对抗主义模式，允许不办理登记就可以享有物权，在我国目前《物权法》还没有详细的优先顺序规则配套的情况下，法院在处理物权纠纷时将非常困难。而且，在登记对抗主义模式下，可对抗的第三人的范围如何确定都不是一个非常容易的问题。例如，在日本法中，不能对抗第三人的范围主要包括所有权取得者、质权取得者、扣押债权人等，但实际上有关不得对抗第三人的范围在日本法上一直存在着不同的看法。例如判例和学说上有无限制说和限制说的争议，在限制说又有所谓善意和恶意的争议。^[92]而第三人的范围也难以确定。^[93]由此可见，采纳登记对抗说，如果不能很好地确定第三人的范围，界定善意或恶意，就不利于保证裁判的公正性。

第四，采登记要件主义，有利于加强对不动产的管理，了解整个市场中不动产交易的情况，从而也有利于对不动产交易征收相应的税收。如果采登记对抗主义，将不利于国家在现阶段对不动产交易进行宏观调控。

依据《物权法》规定，登记对抗仅适用于例外情形。《物权法》规定适用登记对抗模式的情形主要包括：第一，《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”第二，《物权法》第129条规定，“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第三，《物权法》第158条规定，“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第四，《物权法》第189条第1款规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”