二、物权行为理论评述
（一）传统物权行为的概念
物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出的。[17]但实际上，物权行为制度的雏形最早可溯及罗马法。例如罗马法上的交付（tradition）要求当事人一方以转移所有权的意思，移交物件于另一方，才能转移所有权。“在古典法和优士丁尼法中，对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神方式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让”[18]。另外，罗马法上的要式买卖（mancipatio）也强调物权转移必须采取一定的方式，在要式买卖契约中，不得附带条件、期限或负担。这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响，萨维尼正是在总结和阐释罗马法制度的基础上创立了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法系中的物权法理论产生重大影响。[19]
究竟什么是物权行为？萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道：私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用，交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。[20]萨维尼的这一论述包含了三项重要原理：第一，物权行为的独立性原理。因为他认为交付是一个独立的契约，是独立于债权契约的“一个真正的契约”，它与买卖契约即原因行为并非同一个法律关系，与买卖契约是完全分离的。[21]第二，交付必须体现当事人的独立的意思表示。由于这一独立意思表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。[22]第三，物权行为的实施旨在使物权产生变动，因而交付必须以所有权的转移为目的。按照德国学界通说，萨维尼的观点对物权行为理论的形成起到了决定性作用。[23]
萨维尼的上述思想虽包含了物权行为的重要原理，但他却并未明确提出物权行为的概念。后世学者对物权行为的界定，历来众说纷纭。从我国学者的论述来看，大体有以下几种观点：（1）从物权行为的目的出发界定物权行为。史尚宽先生认为：“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。”[24]郑玉波先生认为：“……物权变动之原因虽多，但最重要者厥为法律行为。此种法律行为，系以直接发生物权之变动为目的，故亦称物权行为。”[25]（2）从物权行为的构成角度界定物权行为。例如，谢在全先生认为：“物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。”[26]王泽鉴先生也认为：“唯无论我们对物权行为采取狭义说或广义说，依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付（动产）或登记（不动产）二项要件，则无疑问。”[27]（3）从独立性和无因性角度界定物权行为。钱明星教授认为，物权行为是指物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还有以直接发生变动为目的的物权合同（物权行为）。[28]按照德国学界的观点，所谓物权行为（dingliche Rechtsgeschäfte），是以设定、内容变更、转移或消灭一项物权为内容的处分。物权行为可能是一项单方法律行为，比如设定一项所有人土地债务，也可能是一项合同，而物权合同则在物权法中具有中心地位，尤其是在不动产（第873条）或动产（第929条）所有权转移中。[29]结合抽象性原则，债权行为尽管作为物权行为的原因，但是却不能直接发生物权变动的效力，物权变动的效力取决于物权行为。[30]从而，物权行为自身的效力不取决于债权行为的效力。[31]上述观点实际上是从不同的角度对物权行为作出定义的。
传统的物权行为是指以物权变动为目的并须具备物权变动意思表示及交付或登记两项要件的法律行为。其主要特征如下：
1.物权行为以物权变动为目的，也就是说以设立、变更或消灭物权关系为目的。[32]它与债权行为不同，债权行为是以发生给付义务为目的的法律行为，所以又称为负担行为。而物权行为是以发生物权变动为目的的行为，又称为处分行为。[33]由于物权行为将发生物权变动的法律后果，因而行为人应对标的物享有处分权，“而于负担行为，则不以负担义务者对给付标的物有处分权为必要”[34]。
2.物权行为以交付或登记为其生效要件。[35]物权行为以物权变动为目的，但要发生物权变动的法律效果，还必须依赖于交付或登记行为。王泽鉴先生认为，依广义物权行为概念，物权行为必然包括登记或交付。[36]我国台湾地区学者也大多接受了这一观点。正如谢在全教授所指出的，“不动产之物权行为，乃物权变动之意思表示，与登记、书面相互结合之要式行为；动产之物权行为乃动产物权变动之意思表示，与交付相结合之法律行为”[37]。
3.物权行为必须具有物权变动的合意。[38]既然物权行为以物权变动为目的，则物权变动必须先由当事人达成物权变动的合意。此种合意学者通常称为物权契约。狭义的物权行为理论，认为物权行为仅指物权契约，“物权行为就其固有意义而言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”[39]。物权合意直接决定了登记或交付行为的实施，由于交付或登记都是基于物权合意而产生的行为，无论是通过交付或登记设立所有权或他物权，都取决于物权合意的内容。物权合意的存在是物权行为独立于债权行为的基础。从此种意义上说，物权合意是物权行为的核心。[40]
以上对物权行为特征的归纳来自萨维尼及其他采纳物权行为理论的学者所提出的观点，这些观点最初是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论，不失为一种独特的法律研究方法。然而，随着社会生活的发展及法律文明的演进，过去的规则不一定符合现实的需要，不能将历史的规则照搬到现实生活中。例如罗马法的要式买卖，随着简单商品经济的迅速简便的内在需要，已在罗马帝政后期逐渐被废除。[41]在更进一步要求交易迅速简便的现代市场经济社会，自然更不能采纳上述制度。从罗马法的上述规则中抽象出物权行为理论并将之适用于各种动产或不动产的交易，此种研究方法本身颇值怀疑。
（二）对物权行为独立性理论的评述
所谓物权行为的独立性，是指物权行为与债权行为相互分离且独立于债权行为之外。[42]债权契约仅能使当事人之间产生债权债务关系，而不能发生所有权转移的效果。只有通过物权行为，才能导致所有权的转移。以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同，它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金所有权转移的效果，则当事人仍需达成移转所有权的合意，同时还要从事登记或交付行为。许多学者认为，物权行为的独立性是物权行为的基本特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。[43]
承认物权行为独立性理论的学者，在阐述物权行为与债权行为的关系时认为，物权行为与债权行为可能发生四种不同的联系：一是物权行为与债权行为同时并存。例如在特定物的买卖、赠与、互易等关系中，当事人订立债权合同，必须实施物权行为才能转移所有权。[44]二是债权行为先于物权行为。例如在不特定物的买卖中债权行为仅能产生转移某不特定物所有权的给付义务，必须嗣后为物权行为才能使某项不特定物的所有权发生实际的转移。三是仅有债权行为而无物权行为，例如雇用。四是仅有物权行为而无债权行为，如抵押的设立、即时买卖、即时赠与等。[45]
总之，主张独立性理论的学者认为，转移物权的合意与交付或登记行为的结合本身是独立于债权行为的，因为物权行为是独立的，具有独立性之特征。
笔者认为，物权行为独立性的观点是不能成立的，因为所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例，当事人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此，转移价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容。如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中强行剥离出来，买卖合同也就不复存在。此外，当事人订立任何一份买卖合同，都必须对价金和标的物转移问题作出规定，否则买卖合同将因缺少必要条款导致根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定了价金和标的物的转移问题，他们就没有必要就标的物和价金的所有权转移问题另行达成所谓的物权合意。因此，移转物权的合意无疑是包含在债权合同之中的，它本身不可能超出债权合同之外而存在。正如有的学者所指出的：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行。”[46]“物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸，并非有一个新的意思表示”[47]。尤其是在许多情况下，买卖双方当事人在订立买卖合同后便不再直接接触，从而也就没有另行作出意思表示的机会，根本不可能达成所谓的物权合意。
物权和债权尽管存在本质的区别，但这种区别并非一定导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示，也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。有人认为：“债权契约，仅发生特定给付之请求权而已，债权人不得依债权契约而直接取得物权。故应认为债权契约以外，有独立之物权转移之原因即物权契约之存在”[48]。笔者认为这种说法存在以下问题：
第一，物权的变动并不需要物权移转的合意，即使就即时买卖、即时赠与来说，并非无债权合同而仅有物权合同。相反，在即时买卖、即时赠与关系中，当事人在达成买卖和赠与合意以后，立即履行了债权合同，因而仅存在债权合同，而不存在所谓的物权合同，只不过这种债权合同是以口头方式表现出来而已。例如，在买卖合同中当事人约定移转价金和标的物所有权，实际上就是在债权合同中确定了物权变动，只不过实际的物权移转必须待履行期到来后因当事人的实际履行方能发生，但这丝毫不能否认债权合同以转移财产权为内容的特点。
第二，就交付行为来说，它并非独立于债权合意而存在。交付的性质是实际占有的移转，从物权法的理论来看，单纯的实际占有的移转并不必然导致所有权的移转。例如出租人将房屋交给承租人，虽然实际占有发生移转，但所有权不发生移转。为什么在动产买卖合同中，动产一旦交付就会导致所有权的移转呢？原因在于，交付以前当事人在买卖合同中已经形成移转动产所有权的合意，因为该合意的存在，从而使动产一经交付便发生移转所有权的效果。如无所有权移转的合意而只有使用权移转的合意（如租赁），则根本不可能因交付而产生所有权移转的。由此可见，交付效果不可能与买卖合同割裂开来。尤其应当看到，实际交付标的物不是什么单独的行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中，交付标的物是当事人应负的基本义务。一个交付行为是否真正完成，取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限而提前或迟延交付，或交付标的物有瑕疵，或交付标的物的数量不足，显然不符合合同的规定，不能构成真正的交付。所以，如果将交付行为与买卖合同割裂开来，则交付行为的正当与否就失去了评价标准。
第三，就登记来说，其本身并非民事行为，而是行政行为。一些极力主张物权行为独立性的学者，也认为登记系公法上之行为，显然不能作为法律行为之构成部分。[49]还有学者进一步指出，“不动产之登记是地政机关依土地法和土地登记规则所为之公法行为，却被认为是私法上物权行为之一部分，这不仅逾越公私法之界限，而将地政机关的公法行为，视为私法上当事人意思自主法律行为之一部分，更是不伦不类”[50]。
第四，民法确认不当得利返还请求权是否意味着承认物权契约的存在，此问题仍然值得进一步研讨。所谓不当得利，是指无合法根据取得利益而造成他人的损害。不当得利制度的根本目的在于剥夺受益人的非法所得，维护受益人与受损人之间的利益平衡。[51]赞成物权行为独立性的学者认为，不当得利制度的创设就证明了物权行为独立性的存在，“盖如依债权契约即可移转物权，则债权契约无效之场合，物权仍属原主所有，原主仅得本于所有权请求回复占有，自不生不当得利返还请求权”[52]。笔者认为，这一观点也是不能成立的。从我国大陆的民事立法来看，尽管在《民法通则》第134条所规定的返还财产的责任形式中，包括了不当得利的返还与原物的返还，但两者在性质上是不同的，它们既可单独适用，也可以同时适用。一方面，由于返还原物以原物依然存在为前提，如果原物因不法占有人的利用而遭受损害，或者原物已改变了形态或转化为货币，则所有人可要求返还不当得利而不要求返还原物。但如果原物依然存在且未遭受任何毁损，占有人也未对原物进行使用和收益，则所有人可以要求返还原物，而不能要求返还不当得利。另一方面，返还原物与返还不当得利的请求权可以同时并存。例如，占有人对原物已使用，并从中获得一定利益，而原物依然存在，在此情况下，所有人既可以要求返还原物，也可以要求其返还所获得的利益。正如德国学者Hedemann所指出的，“不当得利请求权，对于一切不能圆满解决之情形，负有调节之任务”[53]。不管是否承认物权行为的独立性，不当得利返还请求权和所有物返还请求权既可以发生竞合，也可以发生聚合。可见，不当得利制度的存在与物权行为存在与否并无必然联系。
除德国立法与判例以外，绝大多数国家的立法和判例并不承认物权行为理论。法国采纳纯粹的意思主义，主张物权的变动依当事人的债权意思表示即发生效力，而不需采取登记或交付等形式。瑞士法采纳登记或交付主义，即物权的变动，除债权意思表示外，还必须以登记或交付为要件。美国法则采纳契据交付主义，即有关不动产权利变动之情形，除让与人债权意思表示外，仅须作成契据（deed），交付给受让人，即发生不动产权利变动之效力，受让人可以将契据拿去登记，但一般而言（各州规定不尽一致），登记不是生效要件而是对抗要件。[54]这些立法例各具特色，对促进和鼓励交易、维护当事人的利益以及维护交易安全都发挥了重要作用。当然上述制度因强调某一方面的功能而有可能弱化了其他方面的功能，但其薄弱之处依然可以通过相关配套制度加以弥补。可见，采纳物权行为理论并非世界各国立法通例。即使在德国，对物权行为理论的批评也甚多。例如德国学者基尔克对萨维尼的物权行为理论作出了尖锐的批评，认为这一理论是“学说对社会生活的凌辱”。因为按照这一理论，“到商店购买一双手套，当场付款取回标的物者，今后亦常非考虑到会发生三件事情不可：其一，债权法上缔结契约，由此契约所生债权关系，因履行而会消灭；其二，与此种原因完全分离之物权契约，为得所有权让与缔结；其三，除此二个法律行为以外，还须有行使‘交付’之法律上的行为。这完全是拟制的，实际上此不过对于单一的法律行为有二个相异的观察方式而已。今以捏造二种互为独立之契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法亦会因极端之形式思考而受到妨害”[55]。
（三）对物权行为无因性理论的评述
法律行为有要因和不要因之分。所谓要因行为，是指以原因（causa）为法律行为之要件；所谓无因行为，是指不以原因作为法律行为之要件。[56]物权行为的无因性即指物权行为的法律效力不受债权行为的影响。换言之，物权行为的效力独立于债权行为，债权行为是否存在或者债权行为是否有效，不影响物权行为的效力，从而原因行为不存在或者失去效力时，物权的处分失去法律上的原因，适用不当得利返还规则，但不影响已经发生的物权变动的效力。[57]原因本来应构成法律行为的一部分，使法律行为有因化，然而为交易安全之目的，基于政策考虑，立法者把原因从特定行为中抽离，使原因超然独立于法律行为之外，不以原因之欠缺或不存在，致法律行为受影响。[58]
物权行为的无因性和独立性是联系在一起的，由于物权行为独立于债权行为之外，所以债权行为的效力不影响物权行为的效力。如果物权行为本身不能独立存在，那么无因性理论也就无法成立。通说认为物权行为无因性理论的优点主要在于：(www.xing528.com)
第一，有利于区分各种法律关系，准确适用法律。根据无因性理论，法律关系非常明晰。如买卖可以分为三个独立的法律行为：一是债权行为（买卖契约）；二是移转标的物所有权之物权行为；三是移转价金所有权之物权行为。每个法律关系容易判断，且有利于法律适用。[59]抽象的物权合同并非要符合大众一般思想观念，而是以正确的方式来兼顾双方当事人的利益。[60]
第二，充分保护交易当事人的利益和交易安全。如前所述，根据物权行为的无因性，债权合同即使被宣告无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，买受人仍然取得所有权，而且当其将标的物移转给第三人时，第三人也能取得标的物的所有权，这对当事人利益和交易安全（Verkehrssicherheit）的保护是有利的。[61]无因性避免了过分强调出卖人的利益而忽视对买受人利益保护的弊端，在整体上较好地平衡了当事人之间的利益。
第三，有利于完善民法体系。无因性理论对德国民法物权法和债权法的制定产生了重大影响。《德国民法典》的起草者认为，采纳物权行为理论有助于区分债权和物权。因此，该法典中许多条文都体现了这一理论。[62]无因性理论是物权和债权区分的必然结果，其提出更好地维护了物权法与债权法的体系界分，有利于完善民法体系。
物权行为无因性理论能否真正充分保障当事人的利益，对此问题，笔者认为需作具体分析。试以动产的买卖为例，如果出卖方已交付标的物，买受方未支付价金，而买卖合同被宣告无效或被撤销，在此情况下，采取无因或有因理论对当事人利益状态的影响是不同的。
依据有因性理论，标的物的所有权并不因交付发生移转，在法律上仍归出卖方所有，买受人必须返还原物。如果买受人宣告破产，则出卖人享有别除权。如果买受人将标的物卖给第三人，构成无权处分，出卖人可行使追及权。但如果第三人取得财产时系出于善意，则可以取得标的物所有权。如果买受人在标的物上设立抵押或质押，则因为买受人对该标的物不享有所有权，此种设立抵押权、质权的行为应为无效。
依据无因性理论，即使买卖合同被宣告无效或被撤销，标的物的所有权同样因交付而发生移转，出卖人丧失所有权，所有权在法律上归买受人享有，出卖人不得向其主张返还原物，而只能请求不当得利返还。[63]如果买受人被宣告破产，出卖人不能享有别除权，只能作为普通债权人参与破产财产的分配。如果买受人将标的物出卖给第三人，则为有权处分，出卖人不能行使追及权，而只能请求买受人返还因转卖所得的价金。第三人直接取得标的物时，即使是出于恶意（即明知或应知买卖合同已被宣告无效或被撤销），仍得取得标的物的所有权。如果买受人在标的物上设立担保物权，由于担保物权具有优先于普通债权的效力，出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿。[64]
从上述分析可见，无因性理论虽对买受人和第三人有利，但对出卖人却极为不利。因为出卖人在交付标的物而未获得价金的情况下，因买卖合同被宣告无效或被撤销，而只有不当得利返还请求权却不能享有对标的物的所有权，这显然是不公平的。一方面，出卖人依据先前的合同已经作出了履行，交付了标的物，而买受人却未作出对待给付，这表明出卖人并无过错而买受人可能是有过错的。尤其是在买卖合同的无效或被撤销是因买受人的过错造成的情形下，否认出卖人对其交付的标的物的所有权，而承认有过错的买受人享有所有权，根本违反了民法的公平和诚信原则，也鼓励了交易当事人的不法行为。另一方面，出卖人虽然享有不当得利返还请求权、价金返还请求权或损害赔偿请求权，但这些请求权都是债权请求权而非物权请求权，不能产生优先效力，无法对抗第三人。如果买受人破产或将标的物低价转让，在此情况下，出卖人仅享有债权请求权，根本不能维护其利益，甚至会使其一无所获。反之，如果出卖人仍享有所有权，则可以据此产生优先于普通债权或对抗第三人的效力，如此可有力地保护出卖人的利益。
由上述分析可知，无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益，但这种保护是以违背民法的公平和诚信原则为代价的。尤其应当看到，依据无因性理论，第三人在恶意的情况下，也能取得标的物所有权，这本身与法律的公平理念是相违背的，而且不符合所有权取得的合法原则。事实上，德国学者也承认，自德国民法典颁行以来，由于善意取得制度的适用，物权行为理论与有因性原则之间的区别已经没有那么明显。[65]
我国审判实践经验和民间习惯与无因性理论也是大相径庭的。例如，买受人在未支付价款的情况下，也能取得标的物的所有权；买卖合同被宣告无效后，买受人仍可转让标的物；第三人出于恶意也能取得标的物的所有权等等，这些规则根本不可能为审判实践所采纳，也不符合民间习惯，一些主张无因性理论的学者也认为该理论“违背生活常情，与一般观念显有未符”[66]。
物权行为无因性理论是否有助于区分各种法律关系，并有助于法律适用？如前所述，物权合意本身是一种理论的虚构，就一个买卖关系，将其分成三个不同的法律关系即买卖合同、移转标的物所有权的物权行为和移转价金的物权行为，这完全是一种虚构。因为现实生活中只存在一种法律关系即买卖关系，不可能存在三种关系。从法律适用的角度来看，这一理论不仅无助于法律适用，反而使法律的适用更为困难。例如，按照承认物权行为的一般观点，物权行为是法律行为，故应适用法律行为的一般规定。[67]事实上，由于独立于债权合意的物权合意根本不存在，尤其就交付行为而言，完全是一种履行合同的事实行为，如何能适用法律行为的一般规定呢？交付行为的正确和适当与否，只能依据合同之约定而非法律行为的一般规定来作出判断。
正是由于无因性理论存在着明显的弊端，许多学者利用法解释学的方法，尽量强调物权行为与债权行为的联系，提出了所谓物权行为无因性相对化理论。该理论共有三种：一是共同瑕疵说，认为如果债权行为因当事人欠缺能力，或因欺诈、错误、违法等而被宣告无效或被撤销，物权行为也因具有共同的瑕疵而应被宣告无效或被撤销。二是条件关联说，认为当事人可以依据其意思将物权行为的效力与债权行为的效力联系在一起。此种意思可以是明示，也可以是默示，在很多情况下，可以通过解释认为当事人有默示意思。三是法律行为一体说，即将物权行为与债权行为统称为一个整体的法律行为，适用民法关于法律行为一部无效而导致整个法律行为无效的规定。因此，当债权契约无效时，物权契约也应该宣告无效。[68]
笔者认为，上述无因性相对化理论仍值得商榷。共同瑕疵说认为物权行为的效力要受到债权行为效力的影响。这不仅否认了物权行为的无因性，也动摇了物权行为独立存在的基础。条件关联说试图通过解释当事人的默示意思，使物权行为的效力系属于债权行为上，此种观点实际上在很大程度上也否定了物权行为的无因性，而且当事人默示的意思如何解释，在何种情况下进行解释，在实践中很难操作。同时，由于物权的合意本身是一种虚构，此种所谓的解释亦难摆脱虚构的色彩。法律行为一体说，一方面承认物权行为的独立性，认为物权行为与债权行为是不同的法律行为；另一方面又认为物权行为与债权行为是一个整体的法律行为，这本身就相互矛盾。上述三种理论实际上反映了一种现象，即物权行为无因性理论具有明显的弊端，承认物权行为的学者被迫对该理论作出某些修正以济其穷。但修正的结果却又无可避免地否认了物权行为无因性理论。
我们说物权与债权有相当的差别，但这种差别并不意味着物权行为必须独立存在而不受债权行为效力的影响。物权是直接支配物并排斥他人干涉的权利，债权是特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的权利。物权与债权在性质上是有别的，但取得这两种权利的法律行为的性质在绝大多数情况下并无明显区别。[69]物权和债权的设定在很多情况下，都能以同一个债权合同为基础。债权行为的效力直接决定交付行为的效力。如果债权合同被确认无效或被撤销，交付行为仍然有效（这就是萨维尼所说的“源于错误的交付也是有效的”理论）[70]，则必定使无法律根据的交付合法化，甚至使违法的交付行为也成为合法行为。例如，当事人一方故意欺诈对方，向对方交付假冒伪劣产品。此种交付如经受欺诈方要求撤销合同，当然是属于不合法的交付行为，不能承认其效力。而无因性理论承认错误的、甚至是违法的交付也为有效，这对交易安全与秩序的维护显然有害。
有人认为，物权行为无因性理论为保护善意的第三人提供了充足的理论基础。[71]这显然也不能成立。因为按照物权行为无因性理论的本旨，物权行为的效力不受债权行为的影响，不管原因行为是否合法有效，不管第三人取得财产是善意还是恶意，均可以取得对财产的所有权，这完全不符合善意取得制度的立法本意。因为善意取得制度设立的宗旨就在于保护善意且无过失的第三人，而根据无因性理论，第三人在取得财产时即使出于恶意且具有过错，也能取得所有权，这根本不符合善意取得的宗旨。正因如此，笔者认为不宜采纳物权行为无因性理论，而认为债权行为一旦确认无效或被撤销，物权行为自然无效或一同被撤销。如果受让人已将财产转让给第三人，则可以通过善意取得制度对第三人进行保护。较之物权行为无因性理论，善意取得制度不仅有利于保护善意第三人，而且因其可以视第三人是善意还是恶意的不同情形来决定是否对其进行保护，也能体现民法公平正义和诚信原则的要求。
最后要说明的一点是，萨维尼“源于错误的交付也是有效的”无因性理论，极有可能纵容受让人与第三人之间恶意串通损害出卖人利益。例如，受让人通过欺诈方式取得了出卖人交付的某项具有重要价值的特定物，为防止出卖人追夺该物，遂与第三人恶意通谋，以虚假的买卖合同将该物转让给第三人，而按照无因性理论，买卖合同尽管因欺诈而被撤销，受让人和第三人尽管都具有恶意，但仍能取得该物的所有权，这显然是不妥的。
（四）我国《物权法》没有采纳物权行为理论
在我国《物权法》起草过程中，许多学者建议我国《物权法》应当采纳物权行为理论，但《物权法》最终并没有采纳此种观点，而采取了合意加公示方法的模式。我国《物权法》没有采纳物权行为理论的具体表现在于：
第一，我国《物权法》没有承认所谓物权合同，即没有区分所谓债权合同和物权合同。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”尽管该条常常被称为所谓“区分原则”，即区分了合同和登记的效力，但是，此处所说的合同就是指发生债权债务关系的合同，也是设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同。例如，房屋买卖合同、抵押合同、建设用地使用权出让合同等合同，在这些合同中，我国《物权法》没有将其进一步区分为债权合同和物权合同，在同一合同中，当事人同时表达了发生合同债权以及变动物权的意思。我国《物权法》和《合同法》都不存在依据合同发生的不同后果（转移物权作为目的还是转移债权作为目的）而对其性质进行的不同分类。有学者从解释论的角度认为，《物权法》关于基于遗赠的物权移转、土地承包经营权的设立和转让、地役权的设立、动产抵押权的设立、动产浮动抵押权的设立等，没有采纳物权形式主义，此种解释不无道理。[72]
第二，我国《物权法》并未承认所谓无因性理论，而认为设定或转让物权的合同的效力，直接影响物权设定或移转的效力。如果买卖等债权合同被宣告无效或被撤销，当事人应依据法律规定，主张返还原物、恢复原状，而绝不能因交付行为而取得所有权。这就是说，如果合同本身的效力存在着问题，导致其被撤销或者被宣告无效，那么，转让行为自然不得发生物权变动的后果；这是典型的“有因性”模式，所谓“原因行为”的效力对于“处分行为”的效果具有直接的影响。我国《物权法》规定的模式显然与德国的物权行为无因性理论不同。
第三，我国《物权法》采取了合意加公示方法的模式。首先，就动产来说，《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”我国司法实践一直是将动产的交付作为履行债权合同的行为来对待，并未承认交付行为是独立于债权行为之外的物权行为。其次，就不动产来说，《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第20条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。可见，物权变动的合意依照合同法处理，只要当事人就物权变动达成意思合致，即告成立生效；而物权变动的效果则是物权合意与物权公示结合的产物，欠缺公示本身并不影响合意本身的效力。[73]而且，对于交付、登记等公示方法，法律并没有要求当事人在交付和登记时独立地进行意思表示，其物权变动的意思还是来自于此前的合同；也即是说，不存在所谓独立的“物权合意”。因此，登记、交付不是独立的物权行为，而只是发生物权变动的公示要件，这与德国的物权行为的独立性理论也不同。
第四，《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权……”这就在法律上确立了善意取得制度，为交易安全的维护提供了基本的保证。我国《物权法》所确立的善意取得原则，强调第三人要获得法律保护必须是出于善意；而在物权无因性模式之下，如果转让人完成了所谓物权合意和处分行为，则其取得了所有权，其让与第三人的行为不再是无权处分，而是有权处分，第三人获得物权就完全与其主观上是善意还是恶意没有关系。相比较而言，我国的善意取得制度更能体现法律的公平精神，做到了对于原权利人和第三人利益之间的合理平衡。
总之，我国并未承认物权行为的存在，现行立法对交付、登记等物权变动要件的规定，主要是出于公示的要求，不能将其作为物权行为存在的依据。我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式，此种模式要求物权之变动，除债权意思表示外，还须以登记或交付为要件。[74]而此种模式与德国法的模式是完全不同的。从中国的实际情况来看，采取此种模式较之于采取物权行为模式，其优越性明显地表现在：第一，符合我国的民事立法传统，易于被执法者理解和掌握。而物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国法学思维方式对抽象化之偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的”[75]。第二，我国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要，体现了市场活动的一般规律，完全符合我国现实生活常情。可以说，这一模式是本土化的产物，它对于规范我国的交易关系具有其他模式不可替代的作用。而德国的物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系，人为地虚设分解为三个相互独立的关系，使明晰的物权变动过程极端复杂化。这非但不像有的学者所说的“物权行为理论追求的是建立精确、细致、完全、公开的法律体系，它只能为复杂而又层次较高的市场经济服务”[76]，相反，它使本身简单明了的现实法律过程徒增混乱，有害于法律的正确适用。[77]第三，我国的立法模式能够有效地、平等地保护交易当事人的利益，不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益，并平等地加以保护。而物权行为无因性理论割裂交付、登记与原因行为的关系，虽然强调了对买受人的保护，但忽视了对出卖人的保护。第四，我国立法模式能够有效地维护交易安全和秩序，同时借助于善意取得制度，也可以有效地保护善意第三人。而物权行为无因性理论，主张“源于错误的交付也是有效的”，第三人基于恶意也能取得所有权，买受人在买卖合同被确认为无效后仍能转卖标的物等。这些规则不仅不利于维护交易安全，也不能体现法律的公平与正义。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
