排除妨害请求权的限制与适用条件

三、排除妨害的请求权

（一）排除妨害的请求权的概念

妨害排除请求权，是指当物权的享有和行使受到占有以外的方式妨害时，物权人对妨害人享有请求其排除妨害、使自己的权利恢复圆满状态的权利。例如，某公司在他人房屋之上违章架设某种广播设备，可能发出某种辐射、给他人造成妨害，权利人有权请求排除妨害。《物权法》第35条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。妨害是指实施了某种妨害所有人行使所有权的行为。“妨害物的对外界和环境的联系，只要物的功能性使用因此受到影响，就构成了妨碍所有权。”^[52]妨害是现实地造成了对他人的权利行使的阻碍，这是妨害与危险的区别。

排除妨害请求权的内容是请求除去妨害，通过排除妨害使物权人的物权恢复其原来状态。值得注意的是，排除妨害请求权仅限于除去妨害而并不包括恢复原状。当妨害排除以后，物权人的标的物是否已恢复其原有状态，并非属于排除妨害请求权所应解决的问题。如果妨害行为给所有物造成损害，物权人有权请求妨害人赔偿损失或要求其通过修补等方式恢复原状。

（二）排除妨害的请求权行使条件

该项请求权的行使必须符合如下构成要件：

1.被妨害的标的物仍然存在且由物权人占有。排除妨害请求权行使的主体是所有权内容受到妨害的物权人，但物权人行使该请求权时，必须被妨害的物仍然存在且由物权人占有。行使排除妨害和返还原物请求权的条件是不同的，两者的主要区别在于：在请求排除妨害的情况下，物权人一般没有丧失对标的物的占有；在请求返还原物的情况下，物权人已丧失了对所有物的占有。

2.妨害人以占有以外的方法妨害物权人行使所有权。所谓“妨害”，是指以占有以外的方法，侵害物权或妨碍物权人行使其所有权。妨害主要有如下几种情况：（1）对物权人的标的物的侵害，如在他人的房屋边挖洞危及房屋的安全。（2）非法利用他人的财产致使物权人不能对其财产行使物权。如在他人使用的土地上堆放垃圾，在他人的大门前停放车辆，妨害他人通行。（3）非法为所有权设定负担，如擅自在他人不动产上设定抵押权。（4）其他妨害行为，如招牌被大风吹落，倒塌在他人的门前，尽管招牌的倒塌是由自然原因造成的，但毕竟行为人的物件致他人不能圆满行使其所有权，亦构成妨害行为。所以，妨害既可以是妨害人实施的妨害行为造成的，也可以是由妨害人的物件造成的。在民法上，通常认为，“人之所有物，应视同人之人格延长”，因而他人的物件妨害物权人行使权利，物权人也可以请求排除妨害。

需要注意的是，妨害必须是持续进行的，而不是短暂即逝的或已经消失的，否则，尽管妨害行为已经作出，物权人也不能行使排除妨害的请求权，而只能请求侵害人承担侵权损害赔偿等责任。

3.妨害是不合法的，或者超越了正常的容忍限度。如果行为人实施某种行为具有法律上或合同上的依据（如承租人正当使用房屋、某人因紧急避险而给所有人造成妨害），虽对物权人构成妨害，物权人也不得请求行为人排除妨害。妨害行为有可能是合法的，如在自己土地上堆放被许可排放的污染物，此种行为依据“无害”标准并不禁止，但如果给他人造成了过度的超越了正常的容忍限度的妨害，权利人也可以请求排除。

物权人行使排除妨害的请求权，并不要求相对人具有故意或过失，换言之，该项请求权的行使不以相对人具有过错为要件。在此我们要区分排除妨害与赔偿损失的概念。在民法上，妨害和损害的概念是有区别的。损害一词有广义和狭义的含义。从广义上说，损害是指因一定的行为或事件使某人的权利或利益遭受某种不利益的影响，而妨害行为也会造成被妨害人的不利益，从这个意义上说，损害可包括妨害。从狭义上说，损害是指财产的损失，如侵害财产权的损害赔偿实际上是指赔偿损失，在这个意义上理解的损害，与妨害的概念是不同的，因为妨害常常难以具体化，更不能以金钱计算。尤其应当看到，排除妨害旨在除去物权人在行使物权过程中的障碍或侵害，使物权恢复其圆满状态，因而此种请求权的行使不必适用过错责任原则。只要行为人阻碍或妨害物权人行使其权利，不管是造成现实的妨害，还是对将来行使物权造成妨害，亦无论此种妨害能否以货币确定其损失，权利人都可以要求行为人排除其妨害。在这一点上，它不同于侵权损害赔偿责任，侵权责任不仅具有补偿目的，而且还具有制裁并教育不法行为人的作用，因此侵权损害赔偿责任的承担要考虑行为人是否具有过错。

妨害行为是否可以扩大到对人身权利行使的妨害，如邻人播放黄色图片、开设棺材店、将太平间的大门朝着他人住宅的大门等，这些行为不仅是对财产权行使的妨害，也包括对他人人身权利行使的妨害。笔者认为，此时受妨害人要行使排除妨害请求权，必须证明物权受到妨害，否则不能适用排除妨害请求权。

（三）物权人的容忍义务(www.xing528.com)

妨害行为超越了正常的容忍限度，权利人有权请求排除妨害。一般说来，物权人应当容忍他人的轻微的、正当的妨害。有人认为，《德国民法典》制订时，立法者为了促进工业的发展，过多地强调权利人应当负有“忍受义务”，因此，该法第905、906、912条等都确认了忍受轻微妨害的义务。但在今天，法律的重心已经发生了移转，更重要的是保护物权人的权利，所以，不能要求权利人承担忍受轻微妨害的义务。笔者认为，这一看法是不妥当的，因为：

第一，忍受轻微妨害义务是维护社会生活的和睦所必需的。容忍来自他人的轻微的妨害，是民事主体所应当负有的一种义务。因为人作为社会关系的总和，生活在特定的共同体和社会之中，总会与他人发生各种摩擦，从而不可避免会造成损害或妨害。如果人们不能容忍任何轻微的妨害，则社会成员之间根本无法和睦相处，社会就难以形成正常的经济生活秩序。所以，从维护社会生活秩序的角度出发，所有人应当容忍轻微的妨害。在他人实施了轻微的妨害的情况下，物权人不得请求予以排除。

第二，忍受轻微妨害义务是相邻关系制度的重要内容。相邻关系规则就是要规范不动产权利人之间在行使物权时的相互关系，一方的权利要适当延伸，另一方要提供适当的便利，这就包含了应忍受轻微妨害的义务。如果在物权法上不能确定忍受轻微妨害的义务，则无法形成相邻关系规则。“容忍义务可直接基于法律而生，其主要情形体现为相邻关系上的容忍义务。来自邻地干涉而生的对所有权之妨害，若该干涉是轻微的或为当地通行的，则所有权人对该妨害，不得提起所有物妨害防止之诉。”^[53]

第三，忍受轻微妨害的义务，在一定程度上也确定了所有权行使的标准。在现代民法中，所有权不是绝对无限制的权利，而是一种受限制的权利。对所有权的限制规则之一是所有人负有忍受轻微妨害的义务，这也是诚信原则的要求。当然，法律对所有权的限制也应在合理的范围内，法律不能要求所有人因提供便利而使自己蒙受重大的妨害，或因提供这种便利而使其所有权不能得到正常的行使。

如何判断某种妨害是否属于轻微的妨害？这需要考虑两方面的因素：一是要看某种妨害，一个合理的一般的人是否能够忍受，也就是说这种妨害是否超出了一个合理的人能够忍受的范围。二是需要考虑所有人忍受此种妨害是否将使其所有权不能得到正常行使，如果无碍于所有权的行使，那么此种妨害就属于轻微妨害。

（四）排除妨害的费用的承担

对于排除妨害的费用的承担，从原则上讲，由于妨害行为给物权人造成了侵害，因而妨害人应当承担排除妨害的费用，但是也应当考虑妨害人对妨害形成是否具有过错。在某些情况下，妨害行为也可能由自然原因造成，例如天降大雨而使围墙倒塌，对邻人造成妨害，在此情况下，考虑到妨害人并无过错，也可由邻人适当分担排除妨害的费用。如果物权人对围墙倒塌也有过错（如在围墙下挖洞），则由其承担费用更为合理。

排除妨害请求权与返还原物请求权也会发生密切联系。但从构成要件、效果等方面来看，这两项请求权是有区别的。例如，甲的大树被风吹倒在乙的庭院里，因为甲的大树构成对乙的所有权妨害，所以乙有权要求甲搬走大树，排除妨害。同时，由于甲的大树已倒在乙的庭院里，则甲有权要求乙返还大树，因而两项请求权发生了冲突。在此情况下，如果双方都提出了请求，究竟应支持哪一方，值得探讨。因请求权的行使而涉及的费用，应当在当事人之间如何分配？关于请求权行使中费用的负担，有不同的学说：（1）行为请求权说。此种学说认为，物权请求权应当解释为行为请求权，这就是说，只要一方基于物权的请求权提出请求，另一方就有义务来实施相应的行为加以配合，从而使权利人的请求权得以实现。因此，除了不可抗力外，无论相对人有无过失，都应当由相对人以自己的行为返还财产、消除危险、排除妨害，由此所产生的费用就应当由相对人负担。（2）行为请求权修正说。此种学说认为，物权受侵害时，如果不能请求他人除去妨害，物权人对标的物的支配将有名无实，所以，在权利人行使物权请求权的情况下，原则上应由相对人来承担返还原物、排除妨害、消除危险的费用。但是如果相对人就物的占有的取得不是出于自己的意思时，仅仅需要容忍所有人将其物取回，而不需要负担积极返还义务的费用。（3）过错责任说。此种学说认为，物权请求权是容忍请求权^[54]，所以，物权请求权的行使只有在相对人具有过错，或者就妨害有可以归责的事由时，才能够要求相对人承担费用；如果相对人没有过错，那么相对人仅负容忍的义务，无须负担物权请求权行使所产生的费用。^[55]同理，如果请求权人具有过错，应该由请求权人承担费用。（4）获利说。此种观点认为，在决定费用分摊时，应当根据是否获利的状态来考虑谁承担费用，我国也有学者指出，按照“谁受利益，谁担费用”的原则。

笔者认为，关于费用的承担，可以考虑以下几个方面的因素：首先要考虑当事人的过错，由有过错的一方承担费用；如果双方都没有过错，则应当根据效益原则结合公平原则来确定。这就要考虑受益和损失的问题。申言之：

第一，考虑过错。这就是说，无论是损害还是妨害，如果是由于一方的过错造成的，理所当然，就应当由过错一方承担费用，而不能由没有过错的一方承担该后果。从本案来看，明显是甲的大树倒在乙的庭院里，并给乙的土地使用权造成妨害，而乙的土地使用权并没有妨害甲的大树。^[56]显然是甲造成了对乙的妨害而不是乙妨害了甲。所以甲应当对乙承担排除妨害的责任，而不能仍享有返还所有物的请求权。当然甲的大树倒在乙的庭院里是因大风造成的，甲对此并无过错，但这并不能阻止乙行使排除妨害请求权。因为排除妨害请求权的行使不必考虑妨害人是否有过错，只要构成了妨害就应当排除。再如，某人踢球将其球踢进他人井中。踢球人要求返还原物，井的所有权人要求排除妨害。因为踢球人对损害的发生是有过错的，所以其应当承担排除妨害的费用。若所有权人以自己之费用排除了妨害，则他可依不当得利或无因管理规则，请求所支出费用之返还。^[57]

第二，考虑受益情况。按照“谁受利益，谁担费用”的原则决定费用的分摊也是有一定道理的。因为如果一方从请求权的行使中获得了利益，要求其承担相关的费用，体现了民法中的公平原则。上例中，踢球人获得了原物的返还，从中获得了利益，因此，由其承担费用也是公平合理的。

第三，考虑损失情况。这就是说，在考虑哪一方承担返还费用时，应当考虑到究竟哪一方在此过程中受到了损失。上例中对于井的所有权人来说，如果他要提出排除妨害的请求，表明了掉入井中的足球对他是没有多少价值的，他没有从占有该足球中获利，相反，足球掉入他的井中，可能是违反其意志和不符合其利益的。从这一意义上讲，他也是有损失的。所以，也应当由踢球人来承担排除妨害的费用。相反，如果井的所有权人既没有提出排除妨害的请求，也拒绝返还足球或允许踢球人取回足球，这就意味着其主观上希望占有该足球。如果其拒不返还的行为不符合留置的条件，表明井的所有人没有正当的理由占有他人的财产，显然其是有过错的，其行为已经转变为一种侵权，在此情况下，踢球人可以根据物权请求权或侵权行为请求权，另行提起返还原物或赔偿损失的请求权，这种损失可以以足球的价值来加以计算，至于打捞足球的费用，应由井的所有人来承担。