物权法与房地产法：私法范畴中的民事权利保护

三、物权法与房地产法

所谓房地产法，是指调整房地产关系的各种法律规范的总和。其具体内容包括作为物权法分支的不动产法（以调整平等主体之间就房地产发生的各项财产关系为其内容）和作为行政法分支的房地产管理法（以调整房地产行政管理关系为其内容），是私法和公法的结合体。^[58]还有学者认为：“我国的房地产法律规范既散见于宪法、民法、经济法、行政法、刑法等有关法律、法规之中，也集中见于房地产成文法典，它们之间共同组成了一个完整的体系，调整房地产的纵向经济关系和横向经济关系。”^[59]可见房地产法主要调整围绕房地产而展开的各项法律关系。所谓房地产，按照通常的解释，是指“房产与地产的总称”^[60]，“土地和与其相连的，并在空间上紧密结合为一体的地产和房产结合体”^[61]，房产和地产意味着某种特定的财产权利，其物质形态为房屋和土地，并且由于房屋总是固定在土地上，土地是不能移动的，因而房地产又称为不动产。^[62]我国按照土地资源状况和土地利用的总体规划，将土地分为农用地、建设用地和未利用地；而房屋是指土地上的居民住房、工商业用房、办公用房（写字楼）等建筑物及其构建物，如铁路、桥梁等。随着社会生活的发展和对物的利用效率的提高，房地产的范围将会逐渐扩大，例如，对土地之上或土地之下的空间利用权以及附随土地的其他权利，也将成为房地产的组成部分。

由于特定历史原因，我国在作为民事立法的物权法阙如的情况下，逐渐形成了一整套房地产法律法规。新中国建立之后，便于1950年通过新生的国家政权颁布了《土地改革法》，以国家政策干预、调整土地等不动产关系的趋势初见端倪。自高度集中的计划经济管理体制形成以后，我国主要通过行政管理手段调整不动产关系，这种管理体制从法律的形式到内容上更需要具有浓厚行政管理特点的房地产法，而不需要传统上以“私权神圣”、“私法自治”等理念为核心的、注重对不动产物权进行确认和保护的民事物权法体系。因此，大多数平等主体间的物权关系的规则只能被房地产法所吸收，从而具有一定程度上的行政化、公法化的特点。

改革开放以来，有关房地产方面的立法虽然在不断增多，但这些立法仍然主要体现的是政府对房地产关系的纵向管理与监督关系。例如，1980年国务院颁布的《关于中外合资企业建设用地的暂行规定》、1982年国务院颁布的《村镇建房用地管理条例》、1986年由全国人大常委会公布的《土地管理法》、1989年全国人大常委会颁布的《城市规划法》、1990年国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、1994年全国人大常委会颁布的《城市房地产管理法》等等。尽管这些法律、法规都是我国房地产法的重要内容，但从其立法精神和调整机制来看，依然具有浓厚的行政管理色彩，更强调的是国家对房地产关系的规划、管理、监管和调控。

应当承认，我国目前已经初步建立了一套较为完整的房地产管理方面的法律制度，尤其是《城市房地产管理法》的颁布，标志着我国房地产法律体系已经初步形成。因此，有学者认为，在房地产的权利归属和转让方面，应当适用《城市房地产管理法》，而不应当适用物权法，此种观点虽然有一定的道理，但是值得商榷。为此，就有必要讨论物权法和房地产管理法的关系：

1.物权法属于私法范畴，而房地产管理法主要属于公法的范畴。从法律部门的划分来看，物权法作为民法典的重要组成部分，它调整平等主体之间的财产占有、使用、收益以及处分中所形成的各种关系，保护静态的财产秩序。物权法在性质上属于私法的范畴，在内容上注重对作为民事权利的物权进行确认和保护。而房地产法主要不属于私法的范畴，其旨在调整国家在对房地产关系进行监督和管理过程中所形成的关系，实际上其内容大多应当属于公法的范畴。从这个意义上说，作为公法的现行房地产法不能替代作为私法的以房地产关系为主要调整对象的物权法。尽管在现行的房地产法律和法规中，许多包括了公法和私法两种规范，但这只是法律的表现形式。如果我们将房地产法作为经济行政法的一个分支来看待，这些立法中有关行政管理的规定都应当属于房地产管理法的范畴；而调整平等主体之间的财产关系的法律规范，如土地所有权、使用权的产生、变动、终止、保护等等，应当属于物权法的范畴。在《物权法》颁布之后，现有的房地产法律、法规在清理之后应当围绕着房地产纵向管理关系展开，回归房地产管理法。其内容主要包括对土地的使用和利用、出让和转让的管理监督；对城市房地产的开发和销售的管理调控；对城市规划、设计以及对居民住宅的质量管理等。而其他涉及平等民事主体间和体现私人利益的物权关系，则应当悉数由物权法调整，如有关不动产物权的确认和保护、房屋所有权和土地使用权的出让和转让、产权的登记、不动产他物权的设定、因建筑物区分所有而形成的各种财产关系等等。

2.从立法的精神和原则来看，物权法和房地产法的分离也是十分必要的。物权法作为民法不可分离的一部分，具有系统的价值理念、基本原则以及一套行之有效的基本制度，体现了权利本位的价值取向。虽然受到社会本位思潮的冲击，至今物权法仍不失为民法的重要基石。特别是我国有长达数千年的义务本位法制传统，权利观念十分薄弱^[63]，这已严重阻碍了我国社会主义市场经济的进一步发展，有必要以民法的理念强化对市场经济主体权利的保障。作为民法的物权制度可以设定权利人必要的自由空间，排除他人非法干涉，通过确立物权请求权制度，强化对物权的保护。物权制度的建立有利于以权利制约权力，促进我国社会主义民主法治的建设。现行的房地产法则无论如何都很难充分体现这些民法的基本精神。

物权法上的基本原则，如物权法定、一物一权、公示公信等原则经过几千年的发展已被各国立法奉为规范物权关系的指导原则，有助于建立科学、完善的物权秩序。这不是行政主导的房地产法所能提供的，也不可能为其全盘吸纳，有机统一于它的规范体系之中。此外，物上请求权、相邻关系、物权变动、担保物权、用益物权等一系列成熟的、科学的物权制度，脱离了民法和物权法的体系背景和相关配套制度，也不可能在房地产法中得以建立、发展。

3.物权法不仅仅调整房地产关系，还调整对动产的占有和使用所形成的关系，是以有体物为中心的对财产归属、利用、流转秩序的一般规范。^[64]尽管物权法主要以有体物为中心，但随着现代社会无形财产的发展，它也逐渐开始将某些无形财产涵摄进来，如权利质权、准占有，对力、声、热、电、光等无体“自然力”的扩大保护，等等。可见，物权法的调整范围和调整机制是有机统一的，并且随着现代社会新型财产权益的不断涌现而有日渐扩大的趋势，绝不仅仅限于房地产的狭隘范围。因此，如果由房地产法吸收不动产物权法，将不当地割裂内在统一的各种静态的财产关系，使同质的物权关系适用不同的调整机制，损害了法的整体性和安定性，也可能造成法律规定的漏洞，不利于对当事人的权利给予有效的救济。

当然，所谓房地产关系也不仅仅受物权法调整，实际上法律对房地产关系的调整是多角度、多层面、跨法域的。笔者认为，我国《物权法》有关物权确认和变动的规则，可以适用于房地产开发、交易、抵押、租赁各种关系中，凡是城市《房地产管理法》的规定与《物权法》不一致的，按照新法优先于旧法的规则，都应当适用物权法的规定。例如，《城市房地产管理法》中规定了登记备案制度，该法第45条规定了商品房预售的登记备案制度，根据这一制度，登记并不是公示方法，而不过是一种管理办法而已，因而并不具有物权变动的效力。但是根据新颁布的《物权法》第20条，对于期房买卖实行预告登记制度，登记则是不动产物权变动的公示方法，而非一种管理手段。根据前述的法律适用规则，应该根据《物权法》的规定来理解登记的性质，办理预告登记。但基于房地产发生的各种法律关系是极为复杂的，既涉及物权法，又可能涉及合同法，例如有关房屋买卖合同、租赁合同的成立和生效、合同的变更和解除、违约责任等，仍然应当由合同法来予以规范。此外，民法上的侵权责任法、继承法都可能适用于房地产关系，公法上的市政规划法、税法也都会不同程度介入房地产关系。因此也不能笼统地断定房地产的各种关系都应当由物权法来调整。

由此可见，所谓房地产法是在私法上以物权法为核心，在公法上以房地产管理法为核心，辅以其他各法律部门的规范而形成的综合调整机制。在法律关系日趋复杂的现代社会，这种综合调整机制是十分必要的，但绝不意味着就形成了一个独立的房地产法律部门。

【注释】

[1]参见［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，269页，贵阳，贵州人民出版社，1992。

[2]参见［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，48～58页，北京，商务印书馆，1993。

[3]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，39页，北京，法律出版社，1997。

[4]谢在全：《民法物权论》，上册，1页，台北，自版，1997。

[5]钱明星：《物权法原理》，2页，北京，北京大学出版社，1994。

[6]王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，31页，台北，自版，1992。

[7]王家福等：《合同法》，12页，北京，中国社会科学出版社，1986。

[8]王家福主编：《民法债权》，3页，北京，法律出版社，1991。

[9]王果纯、屈茂辉：《现代物权法》，2页，长沙，湖南师范大学出版社，1993。

[10]参见马俊驹、尹梅：《论物权法的发展与我国物权法体系的完善》，载《武汉大学学报》，1996（5）。

[11]参见史尚宽：《民刑法丛书》，89页，台北，荣泰印书馆，1973。

[12]参见孙宪忠：《中国物权法总论》，8页，北京，法律出版社，2003。

[13]史尚宽：《民刑法丛书》，89页，台北，荣泰印书馆，1973。

[14]Koziol/Welser，Grundriss des bürgerlichen Rechts，Bd.2，10.Auf.，1996，S.5.

[15]参见［日］田山辉明著，陆庆胜译：《物权法》，增订本，中文版序，北京，法律出版社，2001。

[16]参见王兆国：《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉的说明》，新华社2007年3月8日电。

[17]孙宪忠：《争议与思考——物权立法笔记》，269页，北京，中国人民大学出版社，2006。

[18]［德］曼弗雷德·沃尔夫著，吴越、李大雪译：《物权法》，11页，北京，法律出版社，2002。

[19]MünchKomm/Oechsler，§932，Rn.29ff.

[20]参见孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（下），载《中国法学》，1999（6）。

[21]参见梁慧星：《民法总论》，29页，北京，法律出版社，1995。

[22]参见崔建远：《物权法》，2版，1页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[23]参见谢在全：《民法物权论》，上册，2页，台北，三民书局，2003。

[24]参见王泽鉴：《物权法上的自由与限制》，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》，249页，北京，法律出版社，2003。

[25]参见苏永钦：《寻找新民法》，144～145页，北京，北京大学出版社，2012。

[26]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，3页，北京，法律出版社，1997；崔建远：《物权法》，2版，2页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[27]参见陈华彬：《物权法原理》，30页，北京，国家行政学院出版社，1998。(www.xing528.com)

[28]参见［德］曼弗雷德·沃尔夫著，吴越、李大雪译：《物权法》，420页以下，北京，法律出版社，2002。

[29]参见《日本民法典》第270条以下。

[30]参见刘剑文、杨汉平主编：《私有财产法律保护》，159页，北京，法律出版社，2000。

[31]郑玉波：《民法总则》，15页，北京，中国政法大学出版社，2003。

[32]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》（上），15页，北京，法律出版社，2004。

[33]参见谢在全：《民法物权论》，上册，48页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[34]参见梁慧星：《关于中国物权法的起草》，载《山西大学学报》，2002（2）。

[35]参见刘得宽：《民法总则》，143页，北京，中国政法大学出版社，2006。

[36]参见尹田：《法国物权法》，80页，北京，法律出版社，1998。

[37]蒋运龙编：《自然资源学原理》，39页，北京，科学出版社，2000。

[38]例如，有的国家规定基于公共利益，国家可以利用私人所有的土地的地下一定深度的空间；某些国家甚至规定，土地所有权地下若干米之下的空间归国家所有。另外，在西方国家，法律因越来越强调对于环境和生态的保护，从而对自然资源的利用行为设定一些新的限制，这尤其体现在与国计民生有重大关系的领域。例如，根据有些国家的立法，对于土地的利用必须要符合环境保护的要求；禁止对于某些土地的闲置或者抛荒；对于某些私人房屋或者建筑，如果其构成国家文化遗产，则其利用和处分将受到公法规范的限制。

[39]参见梁慧星：《民法总论》，274页，北京，法律出版社，1996。

[40]参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，315页，北京，法律出版社，1999。

[41]参见郑玉波译解：《法谚（一）》，8页，台北，三民书局，1984。

[42]参见张文显：《法理学》，89页，北京，法律出版社，1997。

[43]参见梁慧星：《物权法》，17页，北京，法律出版社，1997。

[44]《商君书·定分第二十六》。其大意是指，众人之所以追逐在野外奔跑的野兔，并不是因为众人对野兔可分而得之，而是因为无主的野兔给众人提供了积极争取所有权的动力。被捕获的野兔在市场出售，因其权属既定，他人就不能随意盗取。这意味着，诸如野兔之类的东西在名分未定的情况下，即使是尧、舜等圣人，也会去追逐它，而在归属已定时，即使是盗贼也不能随意掠取。

[45]See M.P.Furmston，Contract Cases and Materials，Second Edition，Butterworths，1990，p.71.

[46]参见谢哲胜：《从法律的经济分析论智慧财产权之保护政策》，载《法律评论》，第63卷3、4期合刊。

[47]苏永钦：《物权法定主义松动下的民事财产权体系》，载《月旦民商法杂志》，2005（8）。

[48]See Richard Posner，Economic Analysis of Law，Little，Brown and Company，Boston et Toronto.（1977），pp.89－90.

[49]参见马俊驹、尹梅：《论物权法的发展与我国物权法体系的完善》，载《武汉大学学报》，1996（5）。

[50]参见孙宪忠：《争议与思考——物权立法笔记》，263页，北京，中国人民大学出版社，2006。

[51]参见马特：《物权变动》，311页，北京，中国法制出版社，2007。

[52]参见［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，269页，贵阳，贵州人民出版社，1992。

[53]参见［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，269页，贵阳，贵州人民出版社，1992。

[54]参见［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，269页，贵阳，贵州人民出版社，1992。

[55]参见郑玉波：《民商法问题研究》（一），39页，台北，三民书局，1982。

[56]参见陈华彬：《民法物权论》，35页，北京，中国法制出版社，2010。

[57]参见王轶：《略论侵权请求权与诉讼时效制度的适用》，载《中州学刊》，2009（4）。

[58]参见黄建中：《城市房地产管理法新释与例解》，2页，北京，同心出版社，2000。

[59]符启林：《城市房地产开发用地法律制度研究》，45页，北京，法律出版社，2000。

[60]宋春华等：《房地产大辞典》，北京，红旗出版社，1993。

[61]严星、林增杰：《房地产评估》，2版，北京，中国人民大学出版社，1999。

[62]参见宋春华等：《房地产大辞典》，北京，红旗出版社，1993。

[63]参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，10页，北京，法律出版社，1998。

[64]现代物权法已不限于定分止争的财产归属关系，更注重物尽其用和交易安全，侧重物权变动、财产流转中的动的安全。