物权法的固有法性与适应社会现实的要求

四、物权法具有固有法的特点

所谓固有法，是指保留了较多的国家、民族和历史的传统的法律。各国物权法都从维护其国家经济制度等需要出发，而确立了一些符合其历史传统和现实需要的制度和规则，使物权法具有根植于本国、本民族的特征，因此具有固有法的特点。因为物权法反映了一个国家基本经济制度，并且深受其历史传统、民族习惯等因素的影响^[26]，物权法具有强烈的固有法和本土法的色彩。^[27]从物权法的发展历史来看，两大法系的物权法或财产法都与本国的历史传统和社会经济发展密切相关。大陆法上的物权制度是在本国旧有的物权习惯和借鉴罗马法的基础上形成的。而英美法是在其封建的土地制度之上形成的物权制度。也就是说，从基本范畴上看，两大法系缺乏共同的、具有可比性的概念。例如，英美法的“财产”、“财产法”以及“所有权”等概念和大陆法系物权法上的概念相差甚远（英美法甚至完全没有物权的概念）。又如，英美有关财产法的许多范畴是在封建的多重土地使用权基础上产生的概念，对此，大陆法系的物权法中并没有对应的范畴。

即使在大陆法系国家之间，各国的物权制度也相差甚大。例如，在德国有所谓土地债务制度^[28]，这在其他国家并不存在；而法国法上的人役权制度也没有被日本民法所采纳。法国物权法出于扶养老人的需要，专门规定了人役权制度。但日本在制定物权法时认为，法国法上的人役权制度不符合东方社会的特点，因为东方社会传统上养老是通过家庭解决的，不需要靠人役权制度来承担养老的职能。所以，日本物权法没有规定人役权。又如，德国法上虽然有永佃权，但后来被废除了，而借鉴了这一制度的日本却将其保留了下来。^[29]这些都表明各国物权法的差异很大。

产生这些差异的主要原因在于，各国物权法深受其本国经济制度、历史文化传统、生活习惯等方面的影响。除此之外，还受到物权法调整的主要财产即不动产的影响。一方面，不动产更多涉及的是其归属的确认和在有限地域内的利用的问题，通常很少发生国际性的交易。所以，有关不动产的规则的一体化是没有必要的。另一方面，不动产法律制度常常涉及一个国家的基本经济制度，甚至与该国的国家主权密不可分。既然物权法承担着维护基本经济制度的功能，因此，其不可能也不需要借鉴外国的法律规则，从而设计统一的国际性的规则。各国人民的生活习惯以及现实经济生活必然要求与之相适应的物权法规范，从而使得相应的物权法规范具有固有法性。例如，中国的城乡二元结构就是我们在制订物权法时必须考虑的中国现实。(www.xing528.com)

我们强调物权法的固有性质绝不是指要排斥他国的先进经验，而主要是指物权法除了反映市场经济的共性以外，还要特别注重从本国社会经济生活条件出发，反映本国的历史和民族的习惯、所有制关系的现状以及国家对财产关系管理方面的政策等。由于物权法具有固有法的特点，因而物权法要充分反映我国多种所有制结构的社会现实，反映我国社会生活中的习惯传统，尊重人民群众普遍接受的约定俗成的概念。例如关于承包经营权的概念已经在我国实行多年，并已经为广大人民群众所接收，甚至已经形成了约定俗成的概念，不能轻易地放弃。

物权法的固有法特点，并不意味着其规则是固定不变的，相反，物权法也应该适应社会经济条件的变化而不断地发展变化。自20世纪以来，追随社会生活的变迁，物权法也呈现出以下的发展趋势：物权的社会化、物权种类的增加、相邻关系的公法与私法的双轨规范体系的形成、建筑物区分所有制度的形成、用益物权的功能的加强和类型的增加、担保物权机能的强化、物权关系上的私法自治、物权法定主义的缓和、物权的证券化及物权与债权的相对化等等。^[30]我们应当注重这些发展趋势，借鉴其中一些有益的经验。