特殊物权保护规则及无形财产的物权法适用

三、特殊的物权的客体

（一）无形财产能否作为物权的客体

从财产的发展趋势来看，无形财产逐渐发展，并且在社会生活中的价值也会越来越重要，一方面，市场经济的发展和经济全球化的加速，导致了资源在更大范围内的有效流动从而能够对资源实现更为有效的利用，相应地出现了一些新型的无形财富形式。例如，知识产权、商业秘密、商号、商誉、计算机软件、空间权、经营特许以及客户信息、经营网络等都成为社会中重要的无形财产。有价证券所代表的权利具有十分重要的价值。正如英国学者詹克斯所说：“由于工业的逐渐发展和商业活动的更大发展，终于创造了另外一种和最初的形态完全不同的动产；这种动产的价值并不取决于它的自然性质，而是取决于它的法律性质。如果把一张一百生丁的票据看作是一个自然界中的对象，那么它可能值不了什么；如果把它看作是某个有钱人的付款保证，那么它就可能值一百法郎。债券、股票、保险证券以及其他许多系争财产和作为债务要求权对象的财产，都和上述情况一样。”^[199]另一方面，一些公法意义上的财产也越来越多地成为无形财产。例如，政府补贴、福利资助、特许权、营业许可、许可证、频道、排污权、收费权、航道经营权等。^[200]随着网络时代的到来，计算机软件、网络的虚拟财产等也可以成为重要的财产。此外，尽管传统物权法不调整空间关系，但在现代社会，人口激增、经济快速发展以及城市化的日益加快，导致不可再生的土地资源越来越稀缺，决定了人类对土地的利用逐步从平面转向立体，空间的利用与开发也就越来越重要。因此，地上和地下空间也成为重要的财产，出现了空间权、空间役权等制度，这些都是新的财产形式。物权客体的范围不断扩大，对无形财产调整的范围也在不断扩大。

关于无形财产的调整模式，主要有如下几种观点：一是物权法调整说。此种观点认为，应当由物权法调整所有的有体物和无形财产，只有这样物权法才能适应社会财富的发展需要。二是特别法主要调整说。此种观点认为，物权法主要调整有形财产，而无形财产主要应当通过特别法加以规定。对于确需要物权法调整的无形财产，可以准用物权法的有关规定。^[201]三是专门法调整说。此种观点认为，无形财产应该通过专门的法律来规制，从而形成完整的有关无形财产的立法体系。^[202]笔者赞成第二种观点。物权法主要应当调整有体物形成的归属和利用关系，而无形财产主要应通过知识产权法、证券法等法律调整。具体理由如下：

第一，从物权法固有的内容来看，它主要以调整有体物为内容。因为一方面，所有权概念完全是建立在有体物的概念之上的。在法律上不可能存在以无体物为客体的所有权，否则将会出现债权的所有权、知识产权的所有权甚至所有权的所有权，所有权的概念将会变得混乱不堪。另一方面，在其他物权中，物权法仅仅是在例外的情况下以无体物作为权利的内容，例如权利质权、权利上的用益物权等。而他物权也基本上是在有体物之上产生的，且主要是在不动产基础上产生的。还要看到，物权法的规则大多是建立在有体物基础上的，例如一物一权、动产的交付、善意取得等都建立在有体物基础上。从根本上说，无形财产之上是很难产生支配性和排他性的，也很难产生物权的追及效力，所以不能适用物权法的许多规则。

第二，知识产权是典型的无形财产，也是现代社会中最重要的无形财产，但不能因为知识产权的重要性，便认为知识产权就是物权。因为一方面，知识产品作为一种非物质的精神成果，权利人很难对其进行占有和支配，智力成果也不可能像有体物那样发生损耗；另一方面，知识产权已经受到知识产权法的调整，没有必要再置于物权法中，否则，在物权法中包括知识产权法，将会使知识产权法不能够作为独立的法律而存在，这反而不利于对知识成果的保护，也不利于促进知识经济的发展。还要看到，知识产权法的一些基本规则与物权法并不完全相同。如著作权的保护是有期限的，但物权法对所有权的保护则是无期限的。当然，并不是说物权法完全不可能作用于知识产权，例如以知识产权设定质权，也应当受物权法的调整。

第三，对股票、债券和票据等的权利，因为已经受到公司法、证券法和票据法的调整，所以物权法不应该再调整这些无形财产。从性质上看，这些财产也不应当受到物权法调整，例如，股权在性质上不仅仅是所有权的凭证，而且是一种债权的凭证，还体现了股东的一种资格和地位。作为一种混合型的权利很难受到物权法的调整。对债券的权利主要是债权，也不应受到物权法的调整。至于票据等有价证券，也已经分别受到票据法等法律的调整。各个单行法律分别对各种无形财产权实行调整和特殊的保护，不仅可以针对各种特殊的无形财产进行专门化的调整，而且避免了传统民法中对无形财产在法律调整方面所产生的困惑。当然，以这些财产权利设定质权，也应当受到物权法的调整。^[203]

第四，无形财产如果都受到物权法调整，则将使物权的客体特征不复存在，并将改变物权的概念、特征和基本规则，混淆物权法与其他财产法的关系。

我们说绝大多数无形财产不应成为物权的客体并由物权法调整，并非说物权法完全不能调整这些财产关系。在特殊情况下，物权法关于有体物的规定，也可以准用于无形财产，例如，物权取得的方式、对物权的限制、物权的保护规则等。依据法律规定，无形财产也可以成为物权的客体，并受到物权法的调整。

（二）物权法中的无形财产

《物权法》第2条规定，法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。这实际上为物权法调整各种无形财产提供了法律依据。物权法在特殊情况下调整无形财产是必要的，也是符合财产发展趋势的。

第一，我国《物权法》确认了各种权利担保的方式，实际上是承认了大量的无形财产可以成为担保物权的客体。现代担保法出现了动产质押逐渐衰落、权利担保不断增长的趋势。因为现代社会的财富构成已经不同于传统的农业社会，现代社会财富更多地表现为权利而不是有体物，以权利作为融资手段的需要日益增长。现代社会是知识经济的社会、信息爆炸的社会，是以信息、知识、技术等生产分配和使用为主体的时代，知识产权等权利的重要性越来越突出，已经逐渐取代有形财产。各种收益作为担保物，就可以广泛地开辟担保的渠道，对于搞活金融、资金的流通、保障债权的实现是非常重要的。因此，我国《物权法》承认了建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权等可以抵押；承认了集合物的担保；承认了有价证券、基金份额、股权、知识产权、应收账款等可以质押。

第二，我国《物权法》确认了空间可以成为物权的客体。空间是一个物理学上的概念，是以一定的长、宽、高来界定的三维空间。作为法律概念的空间是以权利客体的形式存在的。然而，空间权的客体与一般物权的客体是有区别的，因为空间不是有形物，它难以被实际地控制或占有。但它仍然可以作为物权的客体而存在，这是因为它是客观存在的资源，可以为人类所支配和控制，并能够满足人类的需要。^[204]与电、气、磁场等类似，空间也是可以被感知的。在物权法上，空间是指土地上下一定范围的立体上的位置。对空间所享有的支配和利用的权利就是空间权。空间无论在土地之空中或地中，如果具备独立之经济价值及有排他的支配可能性两项要件，即可为物。^[205]根据我国《物权法》第136条规定，空间权可以成为一项权利，这实际上就是将空间资源纳入物权客体的范围。

第三，我国《物权法》则明确将“无线电频谱”纳入物权法的适用范围，这实际上也扩大了物权客体的范围。我国司法实践也承认，电、热、声、光等在物理上表现为无形状态的物，作为有体财产的延伸，仍然属于有体物的范畴，从交易观念出发，它可以作为物而对待。^[206](www.xing528.com)

第四，我国《物权法》承认了集合财产在特殊情况下可以成为物权客体。为了促进物尽其用，充分发挥担保物的价值，集合财产作为担保物的现象越来越普遍，尤其是以企业整体财产作担保，越来越普遍。因为一方面，以企业财产作担保，可以使企业的品牌、信用等无形财产计算到担保财产之中。另一方面，以企业财产作担保，就可以将企业财产拍卖，而整体财产拍卖一定比单个财产出售更有价值。整体财产出售，还可以导致整体财产的接管，受让人在买受时，可以对企业进行整治，从而使企业起死回生。但是，如果将企业分拆拍卖，将会导致企业的消灭。由此可见，集合财产担保是很有效率的。正是因为越来越多的集合财产作为担保物，所以物权客体范围也在扩张，例如，在以集合财产担保和权利质押的情况下，物权客体实际上都突破了有体物的范围，而包括了无形财产。

因此，除法律法规另有规定以外，一些无形财产可以成为物权的客体，适用物权法关于物权的规定。

（三）关于人体、动物等是否纳入物权法的问题

人体是生命的载体，其本身不是物，不应作为物权的客体对待，自从废除奴隶制以后，人身在法律上已不再作为权利客体，现代各国日益尊重人权，因此在法律上，人的身体原则上不能成为物权的客体，而是受到人格权的保护。“人的身体从来就不是一个完全的客体，它只是一个直接和现存的人的本身的外在表现。任何人都不能在他人身上规定一个支配权，即使法律允许他对这个人可以实施某种行为，而他的这种行为也就不违反法律。对人身的权利属于人格权的范畴，而不属于对人身体的一种物权。”^[207]但是，在某些情况下，当人体的某些组成部分与人体脱离后，在一定时候也可以成为物权的客体，例如，剪下来的头发等。可是并非所有与人体脱离的部分都一定成为物，如果这些部分的脱离是为了维持人体的某一功能或者将会再次回到人的体内，那么这些部分依然属于人体的组成部分，受到人格权法的保护。例如，为了避免手术产生绝育的后果，而从人体取出的精子，其是为了维持人体的生育功能，所以依然属于人体的组成部分。至于人体器官，在未与人体分离的情况下，属于人体的组成部分而受到人格权法的保护，即便与人体分离，人体器官也不是普通的物，而是受到法律的特别规范。已经与身体分离的人体器官，可以被认为是物。我国新近颁布的《人体器官移植条例》采纳了三项关于人体器官移植的法律原则，包括器官捐献自愿无偿原则，禁止一切形式的人体器官商业化原则，以及器官捐献不得损害捐献人的身体健康原则。但是，该条例允许自愿捐献人体器官，这样人体器官与身体分离之后，可以成为物权的独立的客体。但是，当脱离人体的器官或者组织被植入他人身体后，就构成他人身体的有机组成部分，也就不再是独立的物，原权利人不能再对其主张权利。^[208]

动物是否作为物权的客体，对此有不同的看法。传统上，动物和一般物一样，都是被作为物权的客体对待的。古罗马《十二表法》第八表第六条规定：“牲畜使他人受损害的，由其所有人负责赔偿，或者把牲畜交与被害人。”^[209]承继罗马法的传统，德国民法一贯将动物视做物，但后来逐渐改变了这种观念。自19世纪末期开始，在德国法律界相继有学者提出废除将动物与无生命之物都等同为物的观点。1933年《帝国动物保护法》公布实施，并于第二次世界大战后被德意志联邦共和国继受沿用，在该法中对动物进行了特别的保护。该法强调动物为了自身存在的利益，以提升动物本身的福祉为诉求，所以应当受到特别保护。^[210]近几十年来，出于维持生态平衡、保护环境等方面的考虑，关于动物的所有、转让等规则越来越区别于物权变动的一般规则。另外，为了人类利益而保护动物、人道地对待动物成为普遍的共识，由此对于动物的处分也不能适用一般无生命的物的规则。例如，《德国民法典》第90a条规定“动物不是物”，不适用物权法。^[211]由此表明，动物已经越来越趋向于作为一种特殊的物，而与一般的物相区别。动物能否成为物权的客体，也不无疑问。我国也有一些学者认为，基于动物保护主义的立场，认为动物不是财产而是一种特殊的主体，类似于无行为能力人需要设置监护人予以保护，而不是任意地使用和处分。对于动物，虽然不能作为主体予以保护，但也应当设置物格制度，予以特殊保护。^[212]甚至有学者认为，动物也应具有物格，享有和人一样平等的法律权利。^[213]笔者认为，动物本身不可能是主体，只不过基于生态保护和维护环境的要求，应当予以特殊的保护，而不能像一般财产那样任意使用和处分，例如虐杀动物是不允许的。所以，动物原则上不适用物权法中关于物权变动等规则。但对于动物归属的确定，仍然可以适用物权法的规定。

（四）关于违章建筑

所谓违章建筑，是指未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设所建造的建筑物、构筑物和其他附着物。王泽鉴先生认为，违章建筑有程序违建和实质违建两种。所谓程序违建，是指建筑物的建造没有总体上违反城市规划，但建造者没有依照一定的程序申请建筑许可；实质违建是指建筑物已经违反了城市规划，无法通过程序的补正使其成为合法的建筑。^[214]但在我国大陆物权法理论和实践中一般没有作出此种区分。

对于违章建筑是否应当在法律上予以保护，存在不同的观点：一种观点认为，应当承认违章建筑的所有权。即使违章建筑不能办理所有权登记，但也可以遵循非依法律行为发生物权变动的规则，因而不影响建筑人取得所有权。^[215]承认违章建筑的所有权，也可以有效对抗行政权力的任意干涉。如果行政权力的行使没有法律依据，或者没有经过法定程序，建造人可以根据所有权来对抗行政权力。另一种观点认为，违章建筑不能取得所有权，也不能办理所有权登记，只能承认其具有占有权。^[216]还有一种观点认为，由于违章建筑具有违法性，故而不能成为不动产物权的客体，对违章建筑应当予以拆除和没收，但建筑材料本身作为动产是合法的，能成为动产所有权的客体。^[217]笔者认为，依据我国法律规定，一旦通过合法程序认定为违章建筑的，则应当予以拆除^[218]，因此，违章建筑物的建造人不能取得所有权。因为一旦在法律上认为其取得了所有权，那么违章建筑可以产生对抗第三人的效力，予以拆除即于法无据，便构成对所有人所有权的侵害。违章建筑作为一个整体，已经构成一个不动产，所以不能说所有人对建造建筑的不动产享有所有权，但是这并不意味着违章建筑就完全不受到物权法的保护，我国《物权法》第243～245条规定了占有的保护制度，这些规定对违章建筑也是可以适用的。违章建筑之所以应当受到占有的保护。理由在于：

第一，维护财产的秩序。违章建筑是一个范围极为宽泛的概念，在我国，违章建筑不仅包括在通过非法方式取得的建设用地使用权的基础上建造的建筑物和其他构造物，也包括建筑物和其他构造物全部或部分不符合规划的要求，例如规划批准建造10层楼房而加盖了2层，加盖部分就是属于违章建筑。如果对违章建筑完全不予保护，可能将使整个建筑无法受到法律保护，这就不利于维护正常的财产秩序。即使就违章建筑而言，如果不予保护，也不利于定分止争，维护正常的财产秩序。违章建筑本身体现了一种利益，它也是个人的动产和劳务结合起来形成的，虽然没有所有权，但是，对于公民所享有的财产之外的利益，在法律上也应该受到保护。

第二，通过正当的程序保护财产，无论违章建筑是否体现为一种财产权，对于违章建筑的保护是必要的，因为某个建筑物或构造物是否属于违章建筑，首先需要由有关国家机关依据法定的程序来认定，任何人不能代替有关国家机关作出判断。即便是已经由有关国家机关认定为违章建筑，在没有经过法定的程序作出拆除决定之前，任何人都不得随意拆除或者破坏他人的违章建筑。这就意味着，在拆除之前，违章建筑也应当予以保护。

第三，在有些情况下，违章建筑人可以通过补办手续的方法，从而取得合法的权利。因为在某些特殊情况下，违章建筑人可能通过事后合法取得相应的建设用地使用权，从而使得违章建筑成为合法建筑，并可以依法登记，成为完全合法的财产，受到物权法的保护。即使是程序不合法，也可以通过事后补充有关程序获得有关部门的批准，从而使违章建筑成为合法建筑。

关于违章建筑人是否能够依据相邻关系，请求他人提供采光、通风等便利问题，笔者认为对此应当具体分析。如果在相邻的另一方的房屋已经依法建造之后，违章建筑人在他人的房屋周围乱搭乱建，则违章建筑人无权请求相邻人提供采光、通风等便利。如果其他违章建筑人在建造违章建筑时也影响了先前的违章建筑者的通风、采光，则不能因为是违章建筑而不对先前的违章建筑人提供保护。