物权和债权的关系：现代趋势分析

三、物权和债权的关系的发展趋势

尽管物权与债权之间存在着上述区别，但现代社会的发展使物权与债权的界限越来越模糊，从而发生了两者相互渗透、相互转化的新趋势。具体体现在：

1.第三人侵害债权制度的创设

第三人侵害债权制度的建立，使债权的不可侵犯性增强。物权与债权的区分，导致了合同法和侵权法调整对象的区分。物权具有对世性，因而受到侵权法的保护；而债权具有相对性，原则上只受合同法的保护。但是，随着第三人侵害债权制度的发展，在第三人故意侵害债权致债权人损害的情况下，第三人也要承担侵权责任。通过“第三人侵害债权的理论”的提出，赋予债权一定程度的对世性。^[64]这种现象突破了侵权责任和违约责任的二分格局。

2.债权的物权化现象表现得越来越突出

随着交易的发展，法律为了保护某些债权人的利益，在特殊情况下，使债权物权化，从而导致某些相对性的债权具有一定程度的物权绝对性。^[65]债权的物权化现象表现在：第一，租赁权的物权化。许多国家法律都确认了买卖不得击破租赁的规则，赋予租赁权具有对抗第三人的效力。租赁权的物权化使得租赁权在一定程度上具有了物权的效力。因此，在理论上，一些学者将其称为“相对支配权”（relatives Herrschaftsrecht）^[66]。第二，债权中的优先购买权。优先购买权可以分为两种类型：一是基于物权而产生的优先购买权，如共有人的优先购买权，此种优先购买权属于物权的组成部分。二是基于债权而产生的优先购买权，如承租人的优先购买权，此种优先购买权可以看作是债权产生的特殊效力。在第三人侵害优先购买权的情况下，优先购买权人可以主张买卖无效，因此，使得优先购买权具有了物权的效力。第三，共有中的分管协议可以具有物权效力。所谓分管协议，是指共有人间约定某个或各自分别占有共有物的特定部分，并对该部分进行管理的合同，分管协议的内容是由某个或各共有人对共有物的特定部分进行分别管理。各国法律大多承认分管协议虽然属于债权合同，但是在登记之后具有物权效力，能够对新加入的共有人产生拘束力。第四，债权的保全制度的发展，使得债权具有对抗第三人的效力。因而有学者认为，从对抗力角度来看，作为绝对权的物权和作为相对权的债权之间的区分并不具有绝对的意义。^[67]第五，预告登记制度使买受人的债权通过登记公示而具有对抗第三人的效力。德国民法承认预告登记所具有的此种对抗第三人的效力。^[68]《荷兰民法典》第6编第252条规定，一些合同权利可以通过共同登记发生约束第三人的法律后果。该条第1款规定：“合同可以约定当事人之一的与其登记财产有关的容忍或者不作为的义务转移给通过特别资格取得财产的第三人，并且该约定也可以约束从财产权利人处获得财产使用权的人。”

3.物权的证券化

物权的证券化主要体现在不动产的证券化上。所谓不动产证券化，是将不动产上的财产权变成证券形态。具体而言，是将对土地及建筑物的财产权，由直接支配的物权关系，转变为具有债权特性的证券形态，使原来流通性不强的土地及建筑物财产权转化为流通性较强的证券。物权的证券化主要有如下几种形态：第一，将不动产的价值形态分成若干份额，以证券的形式对外出售。^[69]第二，美国的土地信托的典型操作模式。开发业者购买一块生地（raw land），租给一家由该开发业者组成的公司，并将该土地的所有权信托移转给一位受托人，依据信托契约，受托人发行土地信托受益凭证，而由委托人（开发业者）销售该受益凭证，受益凭证代表对土地所有权（信托财产）的受益权，由销售受益凭证所得的资金，用来改良土地。受托人收取租金，负有给付受益凭证持有人固定报酬的义务，并将剩余租金用来买回受益凭证，使开发业者的实质所有权（对信托财产的受益权）所受的负担解除。^[70]第三，抵押权以证券化的形式转让。所谓抵押权的证券化，它是指在抵押权设定以后，因为抵押权常常由银行所有，银行可以将抵押权转移给一投资公司，投资公司以抵押权所具有的权益发行证券。物权的证券化使物权和债权的关系更为密切，这就是说，物权不仅仅是权利人对物所享有的独占的支配权，而且物权可以作为一项可交易的财产，以具有债权特点的证券形式在社会上进行流通。当然，证券化使得对物的利用更有效率。(www.xing528.com)

4.地役权的内容可以自由约定

我国《物权法》虽然采取物权法定原则，主要包括类型固定和内容固定，不允许当事人通过约定修改和变更。但现代民法中，物权法定原则开始出现缓和化的趋势。其中的表现就是地役权在用益物权体系中越来越重要，地役权的内容允许当事人通过合同自由约定，登记之后具有对抗第三人的效力，从而突破了物权法定的严格性，在物权法中增加了当事人意思自治的空间。

5.所有权的期限分割

物权发展的另一个趋势就是所谓所有权的期限分割。^[71]所有权的期限分割，又称为有期产权，它是通过有期共享（［西］tiempo compartido）的形式而产生的一种新的物权形式。从现实来看，此种制度通常是与旅游、度假、休闲联系在一起的，特别是在旅游圈中出现的轮换度假（［西］intercambio vacationl）体制，使有期产权人可以轮换不同的地方，享用相应期限的不动产及设施的使用权。^[72]这种新的权利形式赋予购买人在事先确定的期限内排他性地使用特定不动产的权能；通常是由许多人长期或短期相继和轮换使用同一不动产，且这种权利可以在生前或死后转让。^[73]例如，如某人想每年夏天到北欧某个国家的海边度假，他可以在当地购买一栋别墅的7、8月的所有权。如果他想每年冬天到那里去滑雪，可以只购买该栋别墅12月份的所有权。这种做法不仅可以使所有人获取较高的收益，而且可以充分实现这栋别墅的价值。在该期限内，权利人享有对其购买的房屋的完全支配权，任何人占用其财产，他都可以以所有人的身份请求返还财产、排除侵害。当然，每个权利人只是在既定的时间内享有独占的支配权。一些国家，如葡萄牙，已经通过立法承认其为有期物权。也有的称其为“度假寓所所有权”（Ferieneigentum）。欧盟在1994年曾发布了一项关于时间分配式共有的指令^[74]，此种所有权的产生，是所有权无期限原则的一种例外，也是现代社会因资源的相对稀缺而需要对资源进行更有效的利用的产物。然而，这种期限所有权究竟是一种物权还是债权，在大陆法系国家也存在着疑问。有一些学者认为，它在本质上是一种分期租赁，因此是一种债权。然而，在法律上它和租赁又存在区别，主要表现在：所有人在既定的期限内享有完全的所有权，对某栋房屋而言，所有权人如不使用，可以以出租人的身份出租出去，由他人承租使用。

6.物权负担（real charges）与物权债务（real obligations）

所谓物权债务，是指在物之上所设定的债务，物权人要行使其物权，必须要依法承担一定的债务。例如，在相邻不动产之间，所有人要行使其权利，必须要维护其与他人共有的不动产的分界设施；承受因不动产共有的有关负担；此项义务既可以说是一项法定义务，也可以说是一项法定债务。再如，在不动产上设定一项役权，对于供役地的所有人而言实际上形成了一项负担，而此种负担也可以说是一种债务。^[75]此种债务的特点在于：第一，这种债务通常都是由法律直接规定的，而并非基于约定而产生，它是法律针对权利人设定和行使物权所实施的一种限制，所以它不是一种合同债务。第二，此种债务与物权具有不可分割的关系，它始终伴随着物权的存在。如果物权被转让，则此种债务也相应发生转让。第三，此种债务设定于物之上，与物不可分离；如果物已经不复存在或者物已经被转让，则原来的物权人所负担的义务宣告消灭，它具有明显的“随物性”、“物权属性”；所以这种债务与一般债务的区别在于，它附随于物本身而存在和移转，而一般的债权则是附随于人的，可以由债务人处分，当然，此种债务也可以通过抛弃物权等方式而免于承担。

总之，物权和债权的区分只是相对的概念。事实上，还存在着许多中间形态。美国学者麦瑞尔（Thomas W.Merrill）和史密斯（Herry E.Smith）基于经济分析方法，指出在物权与债权的二分之间还存在着许多中间类型，具体包括租赁权、托管（bailment）、信托、担保利益（security interest）等。^[76]现代民法的发展出现了许多难以区分为物权或债权的权利，如预告登记的权利、信托占有、让与担保等。^[77]有学者认为，近代以来，正是物权与债权相互交错、相互交换（物权既是目的，也是手段）相互结合在一起，才真正的推动了经济的全面发展。^[78]当然，尽管存在着上述发展趋势，物权与债权的区分仍然是非常必要的。上述情形仅仅是这种基本划分的例外，不等于说从根本上否认了物权与债权划分的必要性和合理性。