行纪合同与相关概念的差异分析

二、行纪合同和相关概念的区别

（一）行纪合同和委托合同

行纪合同是从委托合同的基础上发展出来的，两者之间具有一定的共同性，主要表现在：一方面，两者都是向委托人提供服务的合同，且都不需要保证特定的结果。无论是在行纪合同还是在委托合同中，都是一方为了另一方的利益而行为，为他人处理事务。另一方面，这两种合同都是基于一定的信任关系而订立的，都需要根据委托人的委托从事一定的处理事务性的行为，这些事务的处理通常都是为了委托人的利益。正因为这一原因，在有些国家，行纪仍然是委托合同的一种类型。由于行纪合同与委托合同极为相似，因而我国《合同法》第423条规定，如果《合同法》对行纪合同缺乏规定，适用委托合同的有关规定。据此，许多学者认为行纪在性质上就是特殊的委托合同。

但是，应当看到，行纪合同和委托合同是有区别的，主要表现在：

第一，是否以自己的名义从事合同规定的行为。在委托合同中，受托人既可以以自己的名义，又可以以委托人的名义行为。受托人以委托人名义与第三人订立合同，可以对委托人直接发生效力，受托人以自己的名义与第三人订立的合同，如果第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同也对委托人直接发生效力。而行纪合同中的行纪人只能以自己的名义为委托人从事贸易活动，其与第三人订立的合同不能对委托人直接发生效力。

第二，适用范围不同。委托合同的适用范围非常宽泛，因为委托人可以将各种事务委托给受托人处理，所以，受托人所从事的行为包括事实行为和法律行为，甚至准法律行为，我国法律并没有对委托的事项作出明确限定，其可以是经营性活动也可以是事务性活动。而对行纪合同而言，其委托的内容必须是经营性的贸易活动。

第三，主体资格不同。行纪合同的行纪人必须经过相关部门的审批或授权，是以从事行纪活动为营业的特定经营主体，而委托合同的受托人资格则没有任何的限制，可以是任何适合处理特定委托事务的人。

第四，合同性质不同。委托合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，而依据我国《合同法》第414条，行纪合同是有偿合同，行纪人为委托人从事贸易活动后，应为此收取报酬。

第五，费用负担不同。在委托合同中，受托人处理委托事务的费用应由委托人负担，而行纪合同中，行纪人处理委托事务的费用一般由行纪人负担^[8]，不过，这些费用通常都包括在委托人支付的报酬之中。

（二）行纪合同与寄售的关系

寄售（consignment）是一种委托买卖的方式（A form of bailment），是指委托人即货主（consignor）先将货物运往寄售地，委托代销人（也称受托人，consignee），按照寄售合同的规定代替货主进行销售活动，货物出售后，由代销人向委托人结算货款的一种贸易做法。^[9]无论是寄售还是行纪，代销人和行纪人都要按照委托人的指示处置货物。由于行纪业务中常常也包含寄售的内容，所以两者间也具有一定程度的相似性。但这两者间的区别也是明显的，其区别主要表现在：

第一，从合同的性质来看，行纪合同是有名合同，其在《合同法》中有明确的规定；而寄售合同是无名合同，《合同法》中并没有相关的内容，所以其在适用法律时必须参照其他类型的有名合同或者合同法总则的规定。(www.xing528.com)

第二，从适用范围来看，寄售主要存在于国际贸易之中，而行纪则主要是在国内贸易中适用。

第三，佣金的支付方式不同。在寄售中，通常是由寄售人将货物送到代售人所在地，由代售人按照寄售协议参照当地市场价格代为销售货物，货物出售后并从货款中扣除佣金再汇给寄售人。但是在行纪中，佣金通常是单独支付的。

第四，费用承担的方式不同。寄售不是出售，因此，对于寄售费用包括运输途中和到达寄售地后的一切费用和风险，均由寄售人承担^[10]；而在行纪中，虽然行纪人可以向委托人请求寄存费及运输费，并可请求偿还其为委托人的利益而支出的费用^[11]，但主要的费用仍然需要由行纪人自己支付。

（三）行纪与间接代理

行纪与间接代理存在着相似性，一方面，无论是间接代理人还是行纪人，都是以自己的名义从事贸易活动，另一方面，间接代理和行纪一样，其适用范围主要是贸易活动。此外，无论是行纪人还是代理人，都必须取得委托人的授权，且都必须在授权范围内行为。正是因为这一原因，在大陆法中，一般将间接代理称为行纪关系。^[12]虽然两者具有相似性，但笔者认为，两者仍然有本质区别，主要表现在：

1.从法律效果上说，行纪合同和行纪人与第三人订立的合同是两个独立的合同，合同应当分别履行，委托人只能向行纪人提出合同请求，第三人也只能向行纪人提出请求。通常行纪人直接与相对人发生买卖关系，无论是购进还是卖出，行纪人都要支付货款或交付货物，如果确实因为委托人的原因或者第三人的原因造成行纪人不能履行义务，也只能由行纪人根据合同的相对性承担相应的违约责任，然后再由行纪人向委托人或第三人追偿。但是，在间接代理之中，只要符合间接代理的条件，第三人就可以行使选择权，将被代理人作为合同相对人；被代理人也可以行使介入权，从而直接享有合同的权利并承担合同的义务。

2.权利、义务的内容不同。在间接代理制度下，虽然代理人是以自己的名义订立合同，但本人有权介入其所订立的合同，享有权利和承担义务，第三人也有权选择本人作为合同相对人。在间接代理中，本人享有介入权，无须间接代理人把权利转让给他，即可行使介入权介入原合同关系，直接对第三人主张权利，第三人一旦发现了未披露的本人，也可以直接对本人起诉。^[13]通过本人介入权和第三人选择权的制度安排，第三人和本人可以突破合同相对性的限制，不经过代理人，直接向对方主张权利，同时直接受间接代理人所订立的合同的拘束。

3.在破产情形下的后果不同。如果行纪人破产，委托人对该货物并不享有取回权，在其货款不能得到返还时，只能以债权人的身份与其他债权人一同参加破产分配。但在间接代理的情况下，情况则完全相反。由于代理人事实上是为本人的利益而订立合同，合同的权利应由本人享有，所以，如果第三人已经交付货物给代理人，并且因交付行为而发生了货物所有权的移转，此时，间接代理人应视为委托人的受领辅助人，其受领第三人的给付，给付利益应归属于委托人。所以在代理人破产的情形下，其所受领的财产并不能纳入其破产财产的范畴，而应当属于委托人所有，委托人可以就相关财产行使取回权。

4.行纪合同都是有偿的，通常行纪人都是专门从事行纪业务的经纪人。所以，行纪合同的委托人都要向行纪人给付报酬。而间接代理则不一定是有偿的，它既可能是有偿的也可能是无偿的。当然，如果我们将《合同法》第402、403条的规定认为仅仅适用于外贸代理或商事代理，则这种合同都是有偿的。但现行立法没有规定这种情况仅适用外贸代理或商事代理。在这种情况下，这种合同并不一定都是有偿的。

在实践中，两者的适用范围很难区分，笔者认为，应当区别以下情况具体确定：一是区别第三人在订立合同时是否知道委托人与受托人之间的代理关系。如果在订约时第三人知道有代理关系、具体的被代理人和代理关系的内容，则此情况应属于间接代理而不是行纪。如果第三人在订约时只是知道有委托关系，但并不知道具体的委托人和委托内容，或者即使在第三人订约后知道具体的委托人和委托内容，则此种情况应属于行纪而不属于间接代理。二是区分单方授权和委托合同。如果在内部关系中只存在单方授权，则由此产生的只能是间接代理而不能是行纪，因为行纪关系的构成必须有委托人和行纪人之间的行纪合同，而只有在代理关系中才可能存在单方授权问题。还需要指出，如果委托合同规定由代理人承担责任，则并不产生间接代理。三是区分有偿和无偿。如果在内部关系中双方形成的是一种无偿的法律关系，则由此产生的只能是间接代理而不能是行纪，因为根据《合同法》第414条的规定，行纪人从事行纪活动是要收取报酬的，无偿关系不可能发生行纪。四是区分受托人是否披露，即使第三人订约时知道存在委托关系，因委托人原因使受托人违约，但基于商业秘密、受托人与委托人之间的合同约定以及其他商业上的需要，受托人完全可以不予披露。如果受托人不披露，则不适用间接代理的规定，而应适用行纪的规定。