代理关系不为第三方所知

二、第三人不知道代理关系

《合同法》第403条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。该条确立了以下制度：

（一）委托人的介入权

所谓委托人的介入权，是指当受托人因第三人的原因对委托人不履行合同义务时，委托人依法有权介入受托人与第三人之间的合同关系，直接向第三人主张合同权利。^[67]如前所述，委托人行使介入权的前提是，受托人以自己名义与第三人订立合同。第三人在订立合同时，不知道受托人与委托人之间有代理关系。否则，受托人与第三人订立的合同，依《合同法》第402条的规定，可以直接约束委托人和第三人，因而也不存在委托人介入权问题。根据《合同法》第403条第1款的规定，委托人行使介入权还必须具备以下条件：

1.受托人因为第三人的原因对委托人不履行义务，或者说受托人不履行对委托人的义务的原因在于第三人。这就是说，一方面，是受托人对委托人未履行义务，而不是受托人对第三人未履行义务；另一方面，受托人不履行义务的原因在第三人，即受托人非因自己的过失，而仅是因为第三人不按约履行合同而导致自己违约。^[68]例如，因第三人未向受托人交付货物或者交付货物有瑕疵，致使受托人未能履行其对委托人所负有的受托义务。如果是因为受托人自身的原因导致委托合同不能履行，则委托人只能直接向受托人提出请求，而不能向第三人提出请求。需要指出的是，此处所说的因为第三人的原因导致受托人不能履行义务是指受托人不能履行义务的主要原因在于第三人，即使其中介入了受托人的因素，也不妨碍此种间接代理的构成。

2.受托人已经向委托人披露了第三人。所谓披露，是指在受托人以自己的名义与第三人订立合同时，如果第三人不知道委托人与受托人之间的代理关系，而因为第三人或委托人的原因造成受托人不能履行义务，则受托人应当向委托人或第三人披露造成其违约的第三人或委托人。此处所说的披露，必须是明确告知了具体的第三人以后，委托人才能行使介入权，向第三人提出请求。

受托人的披露是委托人行使介入权和第三人行使选择权的前提。根据《合同法》第403条，在以下两种情况下，受托人负有披露义务：一是《合同法》第403条第1款中规定的“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人”。二是第403条第2款中规定的“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人”。披露上述两种情况都会导致委托人行使介入权和第三人行使选择权，受托人披露使行纪关系转化为间接代理，所以，披露是间接代理构成的一个重要条件。

问题在于，这种披露义务属于何种性质的义务，是合同义务还是法定义务？受托人在不履行披露义务时，应当承担什么样的责任？笔者认为，尽管《合同法》规定受托人应当向委托人或第三人披露，但这并不是强制性规定，并不意味受托人不予披露就要承担法律责任。因为基于商业秘密、受托人与委托人之间的合同约定以及其他商业上的需要，受托人完全可以不予披露。如果法律强制披露，则会损害当事人的利益。受托人是否披露，完全应由受托人基于其自身的利益来考虑、决定，如果受托人不愿意向委托人作出披露，则表明受托人自愿向委托人承担责任，而不愿意使第三人直接向委托人承担责任。披露义务并不是一种法定的强行性义务，因此，委托人也不得请求法院强制受托人披露第三人。事实上，如果受托人不披露，则不适用间接代理的规定，而应适用有关行纪的规定。如果当事人希望发生间接代理，则在订约时就应当要求受托人事先告知有关委托人或者第三人的情况。因此，是否披露由受托人基于其与委托人之间的约定及其自身利益考虑来决定。

如果受托人披露了委托人或第三人，则在委托人行使介入权的情况下，受托人有可能退出合同关系。当然，受托人一旦选择披露，则应当依据诚信原则向委托人或第三人如实地、客观地、全面地披露第三人或委托人的情况，包括第三人或委托人的姓名、地址等，第三人或委托人因何种原因导致其违约，第三人从事违约行为是否具有正当理由等。如果受托人披露的情况不全面、不真实，致使委托人或第三人错误地行使介入权或选择权，并因此而造成损失或扩大损失时，受托人应承担赔偿责任。

3.第三人与受托人订立合同时，不存在如果知道该委托人就不会订立合同的情形。这实际上是对委托人行使介入权的限制，因为法律设立间接代理制度，使委托人介入受托人与第三人的合同之中，是基于这样一种推定，即这种介入是不违反第三人的意愿和利益的。但如果有证据证明第三人在订约时知道该委托人就不会订立合同，就表明委托人的介入完全是违反第三人的意愿的。因此，委托人在此种情况下就不得介入。笔者认为，第三人订约时，如果知道该委托人就不会订立合同的情形，包括以下几种情况：一是第三人和受托人的合同中明确规定禁止他人的介入。二是第三人纯粹是基于对受托人个人的信赖而与之订约，例如，在一些非常注重受托人个人的信用、技能、履约能力等的合同中，第三人与受托人订约完全是考虑到受托人个人的因素，对这种合同委托人一般不宜介入。三是对一些必须要由受托人亲自履约的合同，也不得介入。^[69]四是第三人曾经与委托人协商订约，第三人因对委托人的信用、履约能力等产生怀疑而拒绝与其订约。上述情况，也可以作为第三人对抗委托人介入的抗辩事由。也就是说，在委托人行使介入权时，第三人可以以这些理由为由阻止委托人介入。一般来说，第三人给予受托人某种优惠或某种利益并不能证明整个合同利益是不可让渡的，或者将违反订约的目的，第三人不能以此为理由而认为其在订约时就存在如果知道该委托人就不会订立合同的情形。

委托人所享有的介入权在性质上是一种形成权，其完全可以基于自身的利益和意志而决定是否行使该项权利，而不需要征得受托人或第三人的同意。如果委托人愿意行使该权利，则委托人将取代受托人的地位，而受托人以自己的名义从事的法律行为将直接对委托人发生效力，换言之，一旦委托人行使介入权，则可以发生直接代理的效果，受托人将退出合同关系，不再对第三人享有权利或承担义务。当然，如果委托人不愿行使介入权，则仍然形成两个不同的法律关系，委托人也只能向受托人提出请求，而不能向第三人提出请求。

（二）第三人的选择权

第三人的选择权，是指当受托人因委托人的原因导致不能履行对第三人的合同，第三人依法有权选择向受托人或者委托人主张权利。^[70]《合同法》第403条第2款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”例如，甲委托乙向丙购买一批货物，丙在向乙交货以后，乙没有向丙支付货款，而乙未付货款的原因主要是甲没有向乙支付该笔货款，因此乙不履行的主要原因在于甲没有履行义务。根据《合同法》第403条第2款的规定，第三人行使选择权除了第三人在订立合同时，不知道受托人与委托人之间有代理关系以外，还必须具备以下条件：(www.xing528.com)

1.受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，或者说受托人不履行对第三人的义务的原因在于委托人。这就是说，一方面，是受托人对第三人未履行义务，而不是受托人对委托人未履行义务；另一方面，受托人不履行义务的原因在于委托人。如果是因为受托人自身的原因导致合同不能履行，则第三人只能直接向受托人提出请求，而不能向委托人提出请求。

2.受托人已经向第三人披露了委托人。受托人一旦向第三人作出披露，则将使第三人享有选择权。当然，第三人作出的选择是否能够成立，还取决于委托人的抗辩是否能够成立。在受托人未向第三人披露委托人的情况下，第三人也只能向受托人提出请求，而不能向委托人提出请求。

3.第三人作出了选择。第三人的选择权也属于形成权，其行使与否完全由自己决定，无须经受托人或委托人的同意。需要指出的是，第三人所作出的选择必须是明确作出选择，其必须明确表示究竟是选择受托人还是委托人履行债务。这具体包括两个方面，一是选择向哪一个当事人提出请求，如果第三人同时向受托人和委托人提出请求，则不能构成选择。二是已经向某一个具体的当事人提出了请求。如果第三人选择了某一个当事人，但并没有直接向该当事人提起诉讼或提出请求，而只是向他人表示了其选择的结果，则不能认为第三人已经作出了选择。只有在明确地向一方当事人提出请求后，才能表明其已经行使了选择权。

由于选择权属于形成权，所以在第三人选定之后，即不得变更选定的相对人。也就是说，第三人的选择权只能行使一次。即使由于被选择的相对人欠缺履行能力而不能承担责任，第三人也不能向未被选择的人主张权利。法律上作出此种限制的主要原因在于，一方面，允许相对人作出选择，实际上是要求第三人在因为委托人的原因造成违约的情况下再次明确其缔约的伙伴和承担合同责任的当事人。第三人选择任何一方当事人承担责任，都表明该当事人是第三人所确定的缔约伙伴。但如果第三人可以重复作出选择，则其缔约伙伴就很难确定。另一方面，从效率上考虑，如果相对人在作出选择以后，已经针对该当事人提出请求或提起诉讼，如果允许其再次作出选择，则将会造成重复诉讼的现象。

（三）第三人和委托人的抗辩权

所谓抗辩权，是指对抗对方的请求或否认对方的权利主张的权利，又称为异议权。“因请求权人之所行使权利，义务人有可能拒绝其应给付之权利者，此项权利谓之抗辩权。”^[71]《合同法》第403条第3款规定：“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”由此可见，委托人行使介入权后并根据介入权向第三人主张权利时，第三人可以向委托人主张抗辩，对抗委托人的请求权。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及委托人对第三人的抗辩。^[72]

1.第三人的抗辩权。所谓第三人的抗辩权，是指在委托人行使介入权的情况下，第三人针对委托人提出的请求向委托人提出的抗辩。第三人的抗辩既包括主张委托人的介入权不成立，也包括第三人在与受托人发生交易过程中，对合同的成立、效力以及合同的履行等所享有的抗辩权，例如，因为受托人交付的货物有瑕疵，使第三人基于同时履行抗辩权而拒绝交付货款，或者因为受托人拒绝支付货款使第三人享有拒绝交付货物的权利。第三人对受托人的抗辩是此类合同中固有的抗辩，在委托人行使介入权以后，实际上是受托人将对第三人的请求权转移给了委托人，所以，第三人对受托人所能主张的抗辩权，自然也可以对委托人行使。第三人对委托人的抗辩事由，主要是基于其与受托人之间的合同所产生的。需要指出的是，第三人原则上不能根据委托人和受托人之间的委托合同向委托人提出抗辩，例如，第三人不得以受托人超越代理权限为由，向委托人提出抗辩。

问题在于，如果委托人与第三人之间事先存在个人的债权债务关系，在委托人行使介入权以后，第三人能否主张抵销？例如，甲委托乙向丙购买货物，乙向丙支付货款以后，丙没有交付货物，甲行使介入权，要求丙向甲直接交付货物或返还货款。但在此之前，甲向丙借款若干。在此情况下，丙能否以甲所借的借款与其应返还的货款抵销？由于抵销的前提是抵销只能发生在互负债务的两个当事人之间，《合同法》第99条中规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。”因而抵销只限于互负债务的双方当事人。如果涉及第三人，则不能抵销。因此，在确定第三人能否向委托人主张抵销的问题时，必须首先确定委托人是否有权行使这样的权利。如果介入权不能成立，则其与第三人之间的关系不是一种间接代理，而是一种行纪关系。从行纪的性质来看，由于买卖合同是在乙与丙之间订立的，所以，甲不能要求丙返还货款，丙也就自然不能向甲主张抵销。但如果介入权能够成立，则在委托人介入以后，将要取代受托人的地位而与第三人直接发生合同关系。在此情况下，第三人当然可以主张抵销。在上例中，如果甲行使介入权能够成立，则甲与丙之间就产生了标的物的种类、品质相同的两种法律关系。根据抵销的构成要件，甲与丙之间的这两种债权债务关系可以抵销。

2.委托人的抗辩权。所谓委托人的抗辩权是指在第三人行使选择权，向委托人提出请求以后，委托人向第三人提出的抗辩。由于委托人与第三人之间并无直接的合同关系，因而委托人抗辩事由的范围是法律直接规定的，包括委托人对受托人的抗辩和受托人对第三人的抗辩，委托人都可以依法向第三人主张。^[73]委托人的抗辩首先包括委托人可以主张第三人的选择权不成立，即并非因为委托人的原因造成受托人不能履行其对第三人的义务。一般来说，委托人所行使的抗辩权主要包括以下两种：

一是委托人对受托人的抗辩权。这就是说，在委托人与受托人订立委托合同以后，受托人应当基于合同的规定，处理委托事务。在委托合同中，委托人基于履行行为，也可以产生抗辩权。例如，因为受托人违反委托合同的规定，未及时向第三人支付货款，委托人可以基于委托合同向第三人行使抗辩权。问题在于，在受托人超越授权的范围实施一定行为的情况下，委托人是否能够以此对抗第三人？例如，甲委托乙购买四台“联想”电脑，乙向丙购买了四台“方正”电脑。在丙向甲提出请求时，甲能否以乙超越授权范围来提出抗辩。笔者认为，尽管在间接代理的情况下，委托人的授权只是向受托人作出的，第三人很难了解委托的内容和授权的范围。但受托人也必须要在授权的范围内行为，如果受托人根本没有获得授权而仍然以自己的名义与第三人达成协议，只能认为是受托人自己的行为。第三人请求委托人承担责任，委托人当然能够提出抗辩。当然，这种抗辩能否成立则应当具体分析。在前例中，甲已授权乙购买电脑，乙向丙购买电脑是获得了授权，如果乙在事后向丙披露时，向丙告知其已获得了购买电脑的授权，而并没有告知其越权的情况，笔者认为，丙仍然有权行使选择权。甲很难以乙购买的是四台“方正”电脑而不是四台“联想”电脑为由对第三人进行抗辩。

二是受托人对第三人的抗辩权。所谓受托人对第三人的抗辩是指基于受托人与第三人的合同，受托人应当对第三人所享有的抗辩权。由于第三人选择了委托人为相对人，委托人也就成为合同的当事人，将取代受托人的地位。所以，受托人对第三人的抗辩权，委托人当然也有权行使。如果在受托人与第三人的合同中，受托人可以以合同不成立、债务根本不存在、时效届满、合同应被宣告无效和被撤销等为由提出抗辩，或者基于第三人未及时支付价款、迟延交付货物、交付的货物有瑕疵等为由行使履行中的抗辩权，如果这种抗辩可以由受托人行使，也可以由委托人对第三人行使。

如果委托人行使抗辩权成立，则第三人不能直接向委托人提出请求，第三人能否要求委托人和受托人承担连带责任？笔者认为，无论是构成间接代理还是行纪，都不存在连带责任的基础，在任何一种情况下，第三人都只能选择委托人或受托人其中之一方作为其合同当事人，而不能要求两者承担连带责任。