二、消费保管的特征
消费保管虽然属于广义的保管的范畴,但是,其又具有不同于一般保管的特点,主要在于:
第一,当事人要依据约定移转保管物的所有权。对消费保管而言,在合同成立时,当事人要约定标的物的所有权移转。消费保管合同必须是当事人约定将保管物的所有权移转于保管人,保管人在接受保管物后享有占有、使用、收益和处分的权利。在消费保管合同成立之后,所有权将发生移转。而一般的保管,原则上保管人不取得标的物的所有权。笔者认为,在消费保管中,是否移转物的所有权是其重要特征,也是其与一般保管的最重要的区别。
第二,保管人可以使用标的物。一般的保管,保管人不能使用标的物,而在消费保管中,保管人可以使用标的物,因为其已经取得了标的物的所有权。既然肯定了可以返还替代物,也就意味着被保管的货币不再属于寄存人。[66]通常来说,判断消费保管的标准,一是考虑寄存人是否允许保管人消费保管物;二是考虑是否存在标的物所有权转移至保管人的约定。[67]有学者认为,《合同法》第375条虽然也是针对寄存人寄存货币而作出的规定,但其属于一般保管,而非消费保管。这主要是因为,在寄存人依据《合同法》第375条而将货币寄存时,保管人应验收或封存。在验收或封存之后,货币的所有权既未发生移转,保管人也不能使用寄存货币,所以该保管不属于消费保管,保管人返还的保管物仍应是经验收或封存的货币,而不能是同种类、数量的货币。[68](www.xing528.com)
第三,保管物的风险负担由保管人承受。在一般保管中,保管物的所有权不发生移转,因此,风险负担仍然由所有人承受,即寄存人要承担标的物因意外而发生的毁损灭失风险。而在消费保管中,由于标的物的所有权移转给了保管人,所以标的物毁损灭失的风险由保管人负担。此外,保管人负担风险也是因为其可以自己利用标的物。[69]
有人认为,如果寄存人交付的是种类物,则保管人可以从事消费保管,只要在交付时能够交付同种类同数量的物即可。但笔者认为,不宜将种类物的保管一概视为消费保管。一方面,即便是种类物,寄存人并不希望保管人进行使用收益,而且保管人能否按期如数返还,也难以确定。更何况即便是同种类的标的物,其价格随着市场的变化而不断波动,保管人未必能够按期以同种类同数量的标的物交付,而且此时标的物的价格也可能发生了较大的变化。所以,如果当事人不希望订立消费保管合同,也应当尊重其意愿。另一方面,种类物的保管是否属于消费保管,关键要看当事人之间是否有特别的约定移转保管物的所有权。如果当事人没有约定移转标的物所有权,则仍然属于一般的保管,而不是消费保管。
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