责任形式的选择与应用

四、责任形式

（一）实际履行

我国《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”据此确立了建设工程质量不合格的情况下，施工人负有实际履行的责任。采取实际履行的方式应该包括如下内容：一是从形式上看，发包人有权要求施工人采用修理或者返工、改建的方式，以解决建设工程质量不合格的问题。所谓修理，是指施工人对建设工程的轻微瑕疵部分进行修补、修整，以使其符合质量要求。返工和改建，都是在建设工程质量不合格部分较为严重的情况下，施工人所应采取的补救措施。因此，采用何种补救措施，应视建设工程质量不合格部分的严重程度而定。二是必须在合理期限内完成。所谓合理期限，是指根据工程质量不符合约定的具体情形以及国家相关规定确定的工期和相关合同文件约定的内容，施工人进行无偿修理或者返工、改建所需要的时间。^[91]此种期限应当按照一般的交易习惯和通常做法来加以确定。无论是修理，还是返工或改建，都不应是无限期的，而应根据其所采取的补救措施而定。发包人也应视具体的情况，即根据施工人所采取的补救措施的难度即工程量，确立一个合理的期限。三是施工人应当自己负担此种费用，而不应要求发包人来承担。在建设工程的质量不合格系因施工人自身的原因造成时，其采取补救措施的费用自应由其来承担，因为交付符合质量要求的建设工程是施工人的一项主要义务，所以，因施工人自身原因造成质量不合格的，补救的费用不应由发包人而应由施工人承担，而且由施工人来承担也符合责任自负的原则。

依据《合同法》第281条，实际履行是承担其他违约责任的前提。只有在施工人经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，才应当承担其他违约责任。也就是说，在因施工人的原因造成建设工程质量不合格的情况下，发包人并不能直接主张施工人承担其他违约责任，而应先要求施工人采取质量改进措施解决质量不合格的问题，只有在因施工人采取这些改进措施造成逾期交付合格建设工程时，施工人才承担其他违约责任。

（二）违约金

在建设工程合同中，当事人之间通常会就质量不合格约定违约金条款，违约金主要有两种形态，一是因质量不合格而应支付的违约金，二是迟延交付的违约金，这两种形式在建设工程合同中都有可能适用。如果工程质量未达到约定标准的，则可主张支付质量不合格的违约金。但是因为质量不合格，发包方要求返工、改建、修理的，施工方在采取这些质量改进措施后，逾期交付工程，如果当事人约定了逾期交付的违约金的，也可以适用此种违约金。违约金的约定，可以使双方当事人在订立合同之初就完全了解如果违约将享受的权利和需要承担的责任，违约金条款可以使守约方无须通过耗时的诉讼程序来获取补偿^[92]，因此在建设工程合同中，如当事人约定有违约金的，应对此进行优先适用，确定质量不合格时一方责任人所应承担的责任。

（三）损害赔偿

在合同关系中，当事人一方违约的，可适用损害赔偿责任。一般而言，损害赔偿的数额仍应视其所遭受的损害而定，并由其承担举证责任。在建设工程合同中，因拖延工期、迟延交付、交付质量不合格，有可能给发包人造成损害。例如，因为交付迟延，导致原本要作为商场使用的建筑物无法投入使用，造成商场的经营损失。再如，因交付质量不合格，造成房屋漏雨，不仅导致房屋本身的损失，而且导致其他物品的损失。

（四）减少工程款

《施工合同司法解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”因此，如果工程质量不合格，而承包人又拒绝修理、返工或改建的，发包人还可以请求减少工程款。如果当事人就减少工程款的数额达成协议的，应当承认该协议的效力。如果双方无法就此达成协议，发包人可以请求人民法院确定减少工程款的具体数额。法院应当考虑建设工程合同的具体情况，尤其是工程质量不合格的严重程度、工程质量不合格对工程价值的影响、返工等需要支出的费用等合理确定。

（五）解除合同

我国《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”虽然此处没有明确提及解除合同，但违约责任的形式应当包括解除合同。因此，在此情形下，如果经过施工人的修理、返工或者改建后，建设工程的质量仍不能符合合同约定的质量要求的，施工人可以依据总则的规定解除合同。《施工合同司法解释》第8条规定，“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”，发包人有权解除合同，这就明确了发包人享有解除合同的权利。

最后需要指出的是，各种救济措施能否同时适用？从比较法经验来看，各种措施是可以并用的。^[93]笔者认为，建设工程合同显然还不能笼统地讲各种措施可以同时适用。一般而言，违约金是不能和损害赔偿并用的，违约金相当于损害赔偿额的预定，支付了违约金就等同于赔偿了损害。实际履行和解除合同显然是不能同时适用的，只有在实际履行之后才可使非违约方行使解除合同的权利。《施工合同司法解释》第10条规定：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”可见，损害赔偿可以和合同解除并用，但损害赔偿是否可以和其他的方式并用，还需要依据具体情形而定。

【注释】

[1]参见欧海燕：《标准建筑合同比较研究——以中英为视角》，北京，法律出版社，2010，第1页。

[2]Imperitia culpae annumeratur.Ignorance，or want of skill，is considered a negligence，for which one who professes skill is responsible.Dig.50，17，132；1Bouv.Inst.n.1004.

[3]D.19.1.13pr.And D.19.2.9.5.

[4]参见《汉谟拉比法典》，北京，法律出版社，2000，第101～102页。

[5]例如，《欧洲合同法原则》第2：101条规定：关于建筑合同是指建造一个不动产的结构，或者实质性地改变不动产的结构。按照该条的规定，对不动产和无体物的修改也适用建筑合同的规定。

[6]See D.Wallace，Hudson’s Building and Engineering Contracts，1995，11th Edition，Sweet ＆Maxwell，London，p.1007.

[7]See M.Barendrecht et al.，Principles of European Law：Services Contracts，European Law Publishers 2007，p.328.

[8]参见黄强光编著：《建设工程合同》，北京，法律出版社，1999，第4页。

[9]See Werner Lorenz，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.Ⅷ，Specific Contracts，Chapter 8，Contract for Work on Goods and Building Contracts，Tübingen，1976，p.11.

[10]参见欧海燕：《标准建筑合同比较研究——以中英为视角》，北京，法律出版社，2010，第1页。

[11]《法国民法典》也是将建设工程合同规定于第八编第三章包工与承揽一节中，建筑活动既可以针对有形的财产，也可以针对无形的财产，专门针对建筑合同的规则是《法国民法典》第1792条到1793条。

[12]Rummel［_-Krejci］，ABGB Kommentar，arts.1165，1166，no.9.

[13]See Christian von Bar and Eric Clive，Definitions and Model，Rules of European Private Law，VolumeⅠ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.1754.

[14]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第440页。

[15]See Werner Lorenz，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.Ⅷ，Specific Contracts，Chapter 8，Contract for Work on Goods and Building Contracts，Tübingen，1976，p.43.

[16]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第413页。

[17]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第413页。

[18]See Werner Lorenz，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.Ⅷ，Specific Contracts，Chapter 8，Contract for Work on Goods and Building Contracts，Tübingen，1976，p.59.

[19]See Werner Lorenz，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.Ⅷ，Specific Contracts，Chapter 8，Contract for Work on Goods and Building Contracts，Tübingen，1976，p.59.

[20]《建筑法》第12条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件……（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”

[21]参见《建筑法》第13条。

[22]参见王建东：《建设工程合同法律制度研究》，北京，中国法制出版社，2004，第86页。

[23]上述两种观点，请详见宋纲、杨宇：《超资质建设工程施工合同效力辨析》，载《人民司法》，2001（7）。

[24]例如，施工总承包企业一级资质标准为：1.企业近5年承担过下列6项中的4项以上工程的施工总承包或主体工程承包，工程质量合格。（1）25层以上的房屋建筑工程；（2）高度100米以上的构筑物或建筑物；（3）单体建筑面积3万平方米以上的房屋建筑工程；（4）单跨跨度30米以上的房屋建筑工程；（5）建筑面积10万平方米以上的住宅小区或建筑群体；（6）单项建安合同额1亿元以上的房屋建筑工程。2.企业经理具有10年以上从事工程管理工作经历或具有高级职称；总工程师具有10年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业高级职称；总会计师具有高级会计职称；总经济师具有高级职称。企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于300人，其中工程技术人员不少于200人；工程技术人员中，具有高级职称的人员不少于10人，具有中级职称的人员不少于60人。企业具有的一级资质项目经理不少于12人。3.企业注册资本金5 000万元以上，企业净资产6 000万元以上。4.企业近3年最高年工程结算收入2亿元以上。5.企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

[25]参见徐力、欧阳军：《因主体资格欠缺而导致建设施工合同无效的原则研究》，载《法律适用》，2002（6）。

[26]参见黄强光编著：《建设工程合同》，北京，法律出版社，1999，第23页。

[27]在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、讯息工期、监理，以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前述所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

[28]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第316页。

[29]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第411页。

[30]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，3版，北京，法律出版社，2007，第695～696页。

[31]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第316页。

[32]参见《建筑法》第28条和第29条。

[33]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第409页。

[34]参见王利明、崔建远：《合同法》，北京，北京大学出版社，2003，第305页。

[35]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第410页。

[36]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第415页。

[37]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第320页。

[38]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第321页。

[39]参见郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》，北京，中国政法大学出版社，1997，第247页。

[40]参见郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》，北京，中国政法大学出版社，1997，第247页。(www.xing528.com)

[41]参见王建东：《建设工程合同法律制度研究》，北京，中国法制出版社，2004，第309页。

[42]参见郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》，北京，中国政法大学出版社，1997，第247页。

[43]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第322页。

[44]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第323页。

[45]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第420页。

[46]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第421页。

[47]参见《建设工程质量管理条例》第34条。

[48]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第325页。

[49]参见《建筑法》第34条。

[50]See M.Barendrecht et al.，Principles of European Law：Services Contracts，European Law Publishers 2007，p.313.

[51]如《荷兰民法典》第7：758条、《希腊民法典》第694条、《意大利民法典》第1665条、《德国民法典》第641条。在英国，一旦工作成果最终完成后，就应当支付费用。See M.Barendrecht et al.，Principles of European Law：Services Contracts，European Law Publishers 2007，p.375.

[52]参见《施工合同司法解释》第2条。

[53]如《德国民法典》第642、643条，《奥地利民法典》第1168条。

[54]如《荷兰民法典》第6：248条、《意大利民法典》第1375条。See M.Barendrecht et al.，Principles of European Law：Services Contracts，European Law Publishers 2007，p.333.

[55]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第434页。

[56]Staudinger Kommentar BGB，art.640p.1.

[57]See D.Wallace，Hudson’s Building and Engineering Contracts，1995，11th Edition，Sweet ＆Maxwell，London，p.182.

[58]See M.Barendrecht et al.，Principles of European Law：Services Contracts，European Law Publishers 2007，p.361.

[59]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第330页。

[60]参见《荷兰民法典》第758条、《希腊民法典》第692条、《葡萄牙民法典》第1219条。

[61]See Werner Lorenz，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.Ⅷ，Specific Contracts，Chapter 8，Contract for Work on Goods and Building Contracts，Tübingen，1976，p.30.

[62]See Hudson and Wallace，Hudson’s Building and Engineering Contracts 3th ed.，London 1970，p.608.

[63]See Nees v.Weaver，222Wiss.492，269NW 266（1936）.

[64]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，3版，北京，法律出版社，2007，第699页。

[65]参见《瑞士债务法》第366条、《意大利民法典》第2931条、《法国民法典》第1144条。

[66]See M.Barendrecht et al.，Principles of European Law：Services Contracts，European Law Publishers，2007，p.357.

[67]See M.Barendrecht et al.，Principles of European Law：Services Contracts，European Law Publishers 2007，p.357.

[68]例如，建设部于2005年制定的《民用建筑设计通则》第1.0.4条规定：“以主体结构确定的建筑耐久年限分下列四级：一级耐久年限100以上适用于重要的建筑和高层建筑。二级耐久年限50～100年适用于一般性建筑。三级耐久年限25～50年适用于次要的建筑。四级耐久年限15年以下适用于临时性建筑。”

[69]参见《民用建筑设计通则（GB50352—2005）》。

[70]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第432页。

[71]Staudinger Kommentar BGB，art.635pp.6 7.

[72]《欧洲合同法原则》中规定，如果导致缺陷的原因不能确定，那么建筑商需要为此承担风险。为了预防缺陷的发生，建筑商负有让客户有机会监控整个建筑过程的义务。并且建筑商有义务收集目前施工状况的相关信息，如建筑物所在地的地质状况。此外，其还有义务使用确保工程质量的材料以及其他的物资，并且对整个施工工程负有充分的注意义务。See M.Barendrecht et al.，Principles of European Law：Services Contracts，European Law Publishers，2007，p.312.

[73]《日本民法典》第337～339条规定，法律对优先权没有作出专门规定，但日本民法继受法国民法中的优先权建立了先取特权制度，根据这一制度，不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力，并可先于抵押权而行使。

[74]参见最高人民法院2002年6月20日《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号）。

[75]参见王建东：《建筑工程合同法律制度研究》，北京，中国法制出版社，2004，第49页。

[76]参见吴庆宝：《最高人民法院司法政策与指导案例：建设工程卷》，北京，法律出版社，2011，第199页。

[77]参见《日本民法典》第337～339条。

[78]参见谢鸿飞编著：《承揽合同》，北京，法律出版社，1999，第138页。

[79]参见张国炎：《论建筑承揽商法定抵押权》，载《社会科学》，1998（7）。

[80]例如，在德国民法上，优先权应进行登记，未经登记，优先权不得成立。但承揽人之优先权若发生转让，在转让之前必须进行登记。

[81]参见谢鸿飞编著：《承揽合同》，北京，法律出版社，1999，第137页。

[82]参见汪治平：《关于建筑工程价款优先受偿权的若干问题》，载《北京仲裁》，2002（5）。

[83]See Viking Grain Storage Ltd v.TH White Installations Ltd［1985］3CONLR.52，33BLR 103.

[84]See Werner Lorenz，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.Ⅷ，Specific Contracts，Chapter 8，Contract for Work on Goods and Building Contracts，Tübingen，1976，p.59.

[85]BGH NJW1998，3707.

[86]参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，北京，中国法制出版社，2000，第308页。

[87]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999，第431页。

[88]参见山东省高级人民法院民二庭：《合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》，载《山东审判》，2008（3）。

[89]See Young ＆Martin v.McManus Childs［1969］1AC 454；2All ER 1169.

[90]参见最高人民法院《施工合同司法解释》第11条。

[91]参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，北京，中国政法大学出版社，1999，第219页。

[92]参见欧海燕：《标准建筑合同比较研究——以中英为视角》，北京，法律出版社，2010，第143页。

[93]See Werner Lorenz，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.Ⅷ，Specific Contracts，Chapter 8，Contract for Work on Goods and Building Contracts，Tübingen，1976，p.27.