建设工程优先权的权力与效力

四、建设工程优先权的效力

（一）建设工程优先权具有优先于一般债权的效力

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”依据这一规定，发包人逾期不支付的情况下，承包人对建设工程应当采取以下方式进行变价：

一是折价。折价即由双方协商确定建设工程的价格，折抵债务人所欠的债务。折价首先要求标的物按其性质是可以折价的，如国家重点工程、具有特定用途的工程等，不宜折价或拍卖的，则不能折价。其次，折价必须要经由双方当事人达成一致协议，而不能由一方当事人自行决定折价的价格。在折价过程中，双方可以参照市场价格，如果工程的价值大于债务总额的，承包人应当返还多余的价值给发包人；折价之后仍然不足的部分，由发包人继续承担支付义务。

二是拍卖。双方不能达成折价协议或协议规定不明确，只能请求法院拍卖建设工程。需要指出的是，《合同法》第286条规定只允许法院以拍卖的方式处置建设工程，而不允许以变卖的方式进行处置。

在通过折价或拍卖的方式将建设工程变价之后，承包人有权从变价所得价款中优先受偿。此处所说的优先，是针对发包人的一般债权人，例如，发包人在经营过程中对第三人所欠下的债务，即使这些债权人在法院主张拍卖建设工程，承包人仍然依法享有优先于这些债权人的受偿权。

（二）建设工程优先权与抵押权的竞合

在建设工程优先权和抵押权同时并存的情况下，应当由哪一种权利优先受偿，对此存在着如下不同观点：第一，一般抵押权优先说。此种观点认为，法定优先权并没有经过登记，没有实行公示，因此第三人很难知道，而一般抵押权大多经过了登记，所以根据我国《担保法》第54条，“抵押物已登记的先于未登记的受偿”，一般抵押权应当优先。第二，法定优先权优先说。此说认为，法定优先权应当优先于一般抵押权受偿，因为法定优先权是直接依法产生的，不需要公示，可以直接对一般抵押权产生优先效力。第三，依成立的先后定其次序。^[78]此种观点认为，在法定优先权与一般抵押权之间很难说哪一种更优先，两种权利都应当受到平等的保护，应当根据其设立的时间先后顺序，来确定应当优先保护哪一种权利。第四，平等受偿说。即在两项权利发生冲突的情况下，由于两项权利都是优先受偿权，任何一项权利都不能优先于另一权利，所以可以将两项权利视为具有同等效力，应使其平均受偿。

笔者认为，如果发包人未按照约定支付工程价款，承包人固然可以请求发包人承担违约责任，但是违约责任在许多情况下并不能充分保护承包人的利益。其主要原因在于发包人在兴建工程的过程中为了融资，常常要将土地使用权或在建工程以及已经建成的工程抵押给他人。在承包人和发包人的其他债权人同时向发包人主张清偿债务的情况下，其他享有抵押权的债权人就会要求行使抵押权，对发包人已经竣工验收合格的工程优先受偿。如果承包人不享有法定优先权，其所享有的债权便无优先受偿的效力。承包人很可能因发包人没有资产，而使其债权不能实现或者不能完全实现。因此，为了维护承包人的利益，法律规定了建设工程优先权。由此可见，如果抵押权可优先于法定优先权而实现，那么法定优先权的设定目的就无法实现。

是否可以根据“先来后到”的原则，确定法定优先权和一般抵押权的效力？笔者认为：一方面，对一般物权采用“先来后到”的原则是必要的，但是就建设工程法定优先权而言，很难完全适用这一规则。主要原因在于此种法定优先权是在发包人未按照约定支付价款，且在承包人催告发包人于合理期限内支付价款，发包人仍然不支付的情况下所产生的，我国《合同法》也没有规定此种优先权必须经过登记才能产生。另一方面，在实践中，建设工程优先权大多未登记，建设工程优先权的产生时间很难确定。如果采用“先来后到”的原则，必然要就法定优先权的成立时间予以确定。如果以建设工程竣工并验收合格后，发包人应当付款而未付款的时间计算，则多数一般抵押权的成立时间通常要早于法定优先权。这样一来，一般抵押权就都会优于法定优先权，这显然是不利于保护承包人的利益的。2002年6月11日最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”这就确立了建设工程优先权应当优先于一般抵押权的规则，确立这一规则的主要原因在于：(www.xing528.com)

1.从性质上看，建设工程承包合同仍然是一种承揽关系，它和一般的承揽没有本质的区别。如果在一般的承揽中，动产的承揽加工人可以享有留置权，且此种留置权应当优先于一般动产抵押权，那么在建设工程承包中，由于建设工程优先权实际上类似于法定的留置权，因而也应当优先于一般抵押权。

2.在发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付给工人的工资和劳务费。根据我国《民事诉讼法》的一贯规定，在执行债务人的财产时，应当对工人的工资等优先支付，这也符合我国《劳动法》保护劳工利益的宗旨。如果因为一般抵押权优先受偿，导致承包人的工程款不能实现，则工人的工资将难以保障，显然有违《劳动法》的立法旨意。

3.承包人通常并没有雄厚的资金优势，其垫付工程款以后，将使其所有的资本都投在建设工程上，一旦工程款不能支付，不仅会使其血本无归，而且使其无法再从事承包经营活动，甚至会导致其破产，这不利于社会秩序的稳定。

4.承包人通常在发包人支付工程款以前，就实际占有其建造的建设工程，如果要由一般抵押权人优先受偿，承包人必然不会轻易地交出建设工程，这样也容易引起纠纷。更何况，如果承包人认为其辛苦建造的建设工程的工程款不能得到支付，则有可能采取各种方法毁损房屋，或者通过改变建设工程的用途等，使其不能发挥作用，从而有可能造成社会财富的损失和浪费。因此，只有使法定优先权具有优先效力，才能使承包人免于走向极端，使原来的建设工程继续留给社会，发挥其效用。^[79]

应当指出，承认优先权优先于一般抵押权，必须具备一个条件，即工程款是预先登记的。关于优先权是否需要登记的问题，也值得探讨。从比较法上来看，有的国家规定应当登记。^[80]关于我国《合同法》规定的优先权是否应当登记，学界看法并不一致。一种观点认为，承揽人的优先权是一种物权，为保障交易安全，使法律关系明确，应以登记为必要，但此登记无须定作人同意，承揽人可单独为之。^[81]另一种观点认为，《合同法》第286条的规定并没有要求承包人就建设工程优先权进行登记。这主要是因为建设工程优先权作为一种法定权利，只要符合法定的条件，承包人就可以享有优先于普通债权人而受偿的权利。许多学者认为建设工程承包人所享有的优先权不必要进行登记，这是此种优先权的基本特点。^[82]

笔者认为，如果建设工程优先权只优先于一般债权，可以不必登记，但如果承包人所享有的建设工程优先权要优先于抵押权等其他担保物权，则必须应将工程款预先予以登记，该登记的工程款也是承包人优先权实现的最高数额。如果实际结算的工程款高于登记的数额，则应当以登记的数额为准。如果低于登记的数额，则应当以实际结算的数额为准。其他的一般抵押权人可以从工程款预先登记中，了解将来可能发生的承包人的优先权。从比较法上来看，有些国家立法也要求承揽人优先权的取得必须经过登记，或要求将费用预先登记，例如，《日本民法典》第338条前段规定：“不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力”。工程款应当预先登记的原因在于：一方面，抵押权等担保物权作为一种物上担保的形态，是最有效的保障债权的手段。如果因为工程款的拖欠导致承包人所享有的优先权要优先于抵押权等其他担保物权而受偿，抵押权等担保物权就不能起到有效保障债权实现的目的，这对交易安全也会造成妨害。但如果工程款已预先登记，抵押权人已事先知道优先权的存在，则其继续接受债务人以建设工程作出的抵押，意味着其已自愿接受抵押权可能无法实现的风险。另一方面，对建设工程的工程款进行预先登记也有利于避免和减少纠纷。建设工程在竣工以后，如果工程款不是在合同中明确确定且不允许决算后加以变更，则工程款的数额究竟有多少常常容易发生争议，而如果对工程款预先予以登记，则可以有效解决在优先权人行使优先权时因工程款的数额不确定所引发的争议。更何况，如果发包人与承包人恶意通谋，故意虚报工程款，将使得承包人的优先权受偿以后，一般抵押权人蒙受损害，建设工程的工程款预先登记将有效避免此类问题产生。此外，进行预先登记也有利于保护抵押权人的利益。如果要使承包人的优先权优先于一般抵押权，则必须确保抵押权人在设定抵押时就知道工程款究竟最高能够拖欠多少，从而进一步确定是否与发包人进行交易以及所担保的债权的数额。由于一般抵押权人并不知道发包人拖欠工程款，从而不知道是否有优先权存在，如果其事先知道存在优先权，一般抵押权人可能不会同意发包人以建筑物作为抵押标的，也可能会提高放款的条件。如果对工程款的优先权预先登记，一般抵押权人仍然同意以建筑物设立抵押，则可以认为其自愿承担了因优先权优先受偿而使其抵押权不能实现的风险。未经登记，该优先权仅能产生对一般债权人的优先效力，而不能产生对其他物权如抵押权的优先效力。

（三）建设工程优先权不得对抗消费者作为商品房买受者的权利

根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。这就是说，承包人的优先权不得对抗作为消费者的房屋买受人的权利。因为房屋不仅是一般的生活资料，而且是公民赖以安身立命的场所，也是公民基本的财产。保护公民的房屋所有权实际上也是保护公民基本的财产权和生存权，因此建设工程的承包人不能因其行使优先权而妨碍公民作为买受人的权利的实现以及房屋所有权的取得。但是，买受人享有的权利必须经过预告登记以后才能产生物权的效力，如果没有经过预告登记，买受人只是享有一般的债权，不能产生对抗建设工程承包人优先权的效果。