建设工程优先权的性质及其重要性

二、建设工程优先权的性质

关于建设工程优先权的性质，历来众说纷纭，主要有三种不同的观点：

1.法定留置权说。此种观点认为，该权利在性质上属于法定留置权，因为承包人是在发包人预期不支付工程款的情况下对建造的工程予以留置。《担保法》第84条第1款规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”建设工程承包合同在性质上就是承揽合同，所以因建设工程承包合同发生的债权也可以发生留置。

2.法定抵押权说。此种观点认为承包人的优先受偿权应当属于法定抵押权。因为一方面，承包人的优先受偿权具有从属性、不可分性、追及性等抵押权的一般特点；另一方面，在建设工程合同的履行中，承包人与发包人通常要共同指派施工代表，共同负责对施工现场的管理，相互配合，承包人必须接受发包人的检查和监督，因而发包人并未绝对地丧失对工程的占有和控制。这些都表明此种权利不以移转标的物的占有为必要，因此符合抵押权的一般特点。

3.优先权说。此种观点认为，建设工程优先权在性质上是优先权。因为承包人的优先受偿权既不是抵押权也不是留置权，而只是对承包人所享有的因建筑工程所产生的承包之债的优先权。(www.xing528.com)

笔者认为，将《合同法》第286条理解为法定留置权的观点有一定道理。因为留置权也大多是在承揽合同中发生的，它是指一方按照合同约定占有对方的财产，并为对方从事修理、保管等行为，对方不按照合同约定支付价款，并超过约定期限的，占有人有权留置该财产，并可以以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。但此种权利不同于建设工程优先权，因为一方面，留置权通常以动产为标的，而建设工程作为不动产，不得作为留置权的标的。另一方面，在留置权中，留置权人所留置的财产是债务人交付的动产，而在承包人的建设工程优先权中，承包人享有优先受偿权的财产是由其自己建造而成的，而非发包人交付的财产。

承包人的建设工程优先权也不是抵押权，主要原因在于：一方面，根据《物权法》的规定，不动产抵押权必须经过登记才能设定，未经登记，抵押合同仅在抵押人和抵押权人之间发生效力，而不能发生创设物权的效力。相反，《合同法》第286条所规定的承包人的建设工程优先权不需要经过登记也可以设定，这和不动产抵押权的性质是不符合的。另一方面，抵押权一般不移转占有，而在承包人的建设工程优先权中，不存在财产的移转占有的问题。

笔者认为，承包人的建设工程优先权在性质上应当是一种法定优先权。其根据在于：第一，它是由法律直接规定的担保特种债权实现的权利，是法律为了维护社会的公平和秩序，赋予债权人对某种特殊的债权即工程款的请求权，享有优先于一般债权人而优先受偿的权利。从比较法来看，国外有关的法律也采纳了优先权概念。例如，日本民法继受法国民法中的优先权建立了先取特权制度，根据这一制度，不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力，并可先于抵押权而行使。^[77]采用优先权的概念，比较准确地概括了承包人的优先受偿权的性质和特点。因而，将我国《合同法》第286条的权利解释为优先权，是存在一定根据的。第二，强调此种权利的性质为优先权，也是为了将其与担保物权区别开，因为担保物权都需要采用一定的公示方法，但优先权并没有法定的公示方法，所以，优先权在性质上不同于担保物权。第三，如果承包人的优先受偿权是一种担保物权，则直接可以适用《物权法》的相关规则，在《合同法》中就不必对其作出专门规定。