所谓建设工程优先权，是指在建设工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承包人对其承包的建设工程，通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿的权利。从比较法上来看，许多国家的法律均确认了建设工程优先权。例如，《德国民法典》第648条规定，建设工程或建筑工程一部分的承揽人，就其由契约产生的债权，对定作人的建筑用地得请求让与保全抵押权。如工作尚未完成，承揽人得对与给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款，请求让与保全抵押权。此请求权得为预告登记，须有定作人之同意或代替同意之判决和登记，始成立抵押权。日本也有类似规定。[73]我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就规定了承包人享有的建设工程优先权。由于在建筑工程承包合同中，发包人拖欠承包人工程款的现象十分严重，在实践中，许多承包人是带资建设，而在工程完工之后，发包人不及时支付工程款，将使得承包人正常的经营受到极大影响，许多承包人资金周转严重困难，甚至发生破产。尤其是发包人拖欠工程款也使一些承包人的职工不能领到工资和报酬，由此也影响了社会安定。《合同法》为了强化对承包人的保护，维护社会的稳定，设定了建设工程优先权。可见，《合同法》规定建设工程优先权具有重要的社会现实意义。
建设工程优先权具有以下特征：
第一，建设工程优先权为法定权利。
一般而言，优先权都是由法律直接规定的，建设工程优先权也不例外，作为一种法定的权利，其必然与抵押权、质权等约定的担保物权存在明显的不同，主要表现在：一方面，此种权利的享有以符合法律规定的条件为前提，只要在符合法律规定的条件下，承包人自动享有此种权利，无须与发包人协商设定。在何种情形下债权人可以享有优先权，完全由法律以列举的方式明确规定。另一方面，在符合法律规定的情况下，承包人所享有的优先权的效力也是由法律规定的。此外，在涉及承包人建设工程优先权与其他担保物权发生竞合时，也需要由法律对权利实现的顺位作出规定。如《法国民法典》第2096条规定：“优先权债权人为数人时，各债权人之间，依各自优先权的不同性质，确定优先受偿的顺位”。我国有关司法解释也对建设工程优先权与抵押权等权利之间的顺位进行了明确的规定。[74]
第二，建设工程优先权的内容是就建设工程的变价优先受偿。
所谓优先，是承包人针对其所承包的建设工程，在拍卖、折价之后，就拍卖、折价所得价款得以优先于其他债权人受偿。优先的含义是通过与债权人的比较而确立的，因为虽然建设工程归属于发包人，但发包人未能按期支付工程款，承包人可以依法就其所承包的工程进行拍卖、折价，就所得价款优先受偿。从这一点来讲，建设工程优先权具有类似于物权的效力。但是由于此种优先权缺乏一种公示方法，且《物权法》未承认其属于物权，按照物权法定原则，此项优先权在性质上仍然不属于物权。此种优先权的主体只能是建设工程的承包人。其他人，如承包人的债权人，即便因发包人的迟延付款而受到损害，也不能主张此种优先权。
第三，建设工程优先权的设立无须公示。(www.xing528.com)
一般物权的产生必须经过一定的公示方法，例如，动产要交付并移转占有，不动产应当登记，而建设工程优先权的取得不以占有和登记为要件。因为此种优先权是直接依据法律规定产生的，且《物权法》没有将其作为一种物权加以承认，所以其无须进行公示。只要承包人符合法律规定的条件，即可取得此种权利。正是由于此种优先权的这一特征，它可以有效地保护法律应当优先保护的利益，实现立法的目的。不过，尽管建设工程优先权在产生时不需要登记，但如果要使此种优先权具有优先于物权（如抵押权）的效力，为了维护善意第三人的利益、保护交易安全，此种优先权就必须要登记，使一般物权人能够在设定物权时知道某个特定的债权人享有优先权。例如，建筑工程承包人的优先权要优先于一般抵押权，应当将工程款预先登记。
第四，法定优先权的标的是承包人所建设的工程本身。
承包人的优先权仅限于其所承包的建设工程本身，这就意味着只能针对建筑物而主张优先权，且该建筑物必须是承包人所承包建设的建筑物。因为此种优先权设定的目的，就是要保证承包人的工程价款得到及时支付，所以，承包人行使优先权也只能针对其所建造的建筑物本身来主张。超出这一范围，就可能损害其他承包人或发包人的利益。一般而言，承包人对其所建造的建筑物在交付之前都由其进行占有，这也便利承包人行使优先权。尽管从《合同法》第286条的规定来看，在建设工程交付之后，承包人仍然可以享有优先权，但是，在实践中，如果建设工程已经交付给发包人，则承包人再行使优先权将会存在较多障碍。
第五，法定优先权仅适用于建设工程合同。
我国《合同法》第286条将此种权利规定在建设工程合同之中，表明其仅适用于建设工程合同。该优先权只限于建筑工程合同，而并不适用于建筑工程承包以外的承揽关系。在一般的加工承揽合同中，定作人逾期不支付价款的，承揽人并不享有优先权。笔者认为，由于承揽合同范围较为广泛，所以，如果允许一般承揽合同的承揽人都可以享有优先权，则优先权的范围就未免过于宽泛。更何况在一般承揽合同中，如果定作人不支付价款，承揽人可以享有留置权，法律没有必要使一般承揽合同中的承揽人在留置权之外另享有优先权。建设工程投资额大、技术性强、质量要求高、需利用土地等资源、影响环境等原因[75]，因此需设定承包人享有的优先权。从《合同法》第286条的规定来看，法定优先权仅适用于建设工程合同。
建设工程合同虽然包括了勘察、设计与施工合同，但此种权利主要适用于施工合同。因为只有施工合同中的承包人才从事实际的建筑活动，而勘察、设计合同中的承包人并不从事具体的工程建造，其主要是提供意见和咨询的服务，所以，施工合同中的承包人可以对其所建造的建筑物享有此种法定优先权。[76]
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