禁止非法分包和转包实现。

四、禁止非法分包和转包

（一）禁止非法分包

所谓分包，就是指承包人将其承包的工程项目中的一部分，交由第三人完成。分包是相对于转包而言，二者的根本区别在于：在转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某一部分或某几部分再分包给其他承包人，承包人仍应就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。^[28]分包既可以是指总承包人将其所承包的部分工作交由第三人完成，也可以是勘察、设计、施工承包人将其承包的部分工作交由第三人来完成。无论采取何种形式，其都只是将所承包的整个建设工程项目中的某个部分转交第三人完成。如果仅是交由总承包人或勘察、设计、施工承包人的内部机构来完成的，并不构成分包。例如，承包人承包之后，将勘察、设计、施工项目再次分包给其他人。在经发包人同意而进行分包后，承包关系的主体并未发生变化，但第三人也要对发包人负责。《合同法》第272条第2款规定：“第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”依据该规定，在分包的情况下，如果第三人所完成的工作成果存在瑕疵，承包人应与第三人承担连带责任。在经发包人同意而进行分包的情况下，第三人并未与发包人建立合同关系。该规定在一定程度上加重了第三人责任，突破了合同相对性规则。这主要是为了维护发包人的合法利益，保障建设工程质量。

我国法律并不完全禁止分包，但需要具备法定的条件才能分包。合法有效的分包所应符合的法定要件主要包括：

第一，必须取得发包人的同意。我国《合同法》第272条第2款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”一般来说，建设工程的承包人是经过严格的招标投标程序而被选定的，即便第三人具有相应的资质，但其完成工作未必满足发包人的要求，所以总承包人或者勘察、设计、施工承包人进行分包的，应取得发包人同意。如果允许其任意分包，不仅会损害发包人与承包人之间的信任关系，也会违反有关法律的规定。所以，凡是未经发包人同意而进行的分包，都构成非法分包。

第二，第三人应是具有相应资质条件的单位。我国《合同法》第272条第3款明确规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”依据这一规定，在经发包人同意进行分包的情况下，承包人所选定的分包人应具有承担建设工程施工、安装等项目的资质条件。《施工合同司法解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”从反面解释来看，如果是有资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，应当是有效的。我国《建设工程质量管理条例》第78条也要求分包人必须具有相应的资质条件。在我国，建设工程市场具有严格的市场准入条件，承包人所选定的分包人也需要满足严格的资质要求。而且，除总承包合同中约定的分包外，分包人必须经建设单位认可。如果承包人将取得的建设工程分包给不具有相应资质的单位，不仅会损害发包人与承包人之间既有的信任关系，也极可能危及建设工程的质量安全。

第三，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。这就是说，在分包的情况下，并不是说承包人可以将其所承包的建设工程项目的任何部分交由第三人完成，《合同法》第272条第3款明确规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”依据这一规定，实行施工承包的，建设工程主体结构的施工必须由承包人以自己的技术、资金、设备和人员自行完成，即使发包人同意，也不得将建设工程主体结构的施工分包给他人。^[29]所谓建设工程的主体结构，是指立于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系，例如，房屋中的承重墙、顶梁等。主体结构是建设工程结构安全、稳定、可靠的载体和重要组成部分，保障建设工程主体结构质量，是保证建设工程安全和人们生命财产安全的基础，也是建设工程抵御自然灾害、保证人民的生命财产安全的关键。因此，就主体结构的施工，必须由承包人对发包人亲自负责，不能交由第三人完成。

第四，不得将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。我国法律严格禁止非法转包，如果允许承包人将其所承担的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，这实际上就意味着承包人自身不再承担任何合同约定的义务，这不仅会破坏发包人与承包人之间的信任关系，也极可能会危及建设工程的质量安全。此种行为实际上是一种转包行为，因此，《合同法》严格禁止承包人进行此种行为。

第五，禁止分包单位将其承包的工程再分包。我国《合同法》第272条第3款规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”虽然我国《合同法》允许合法分包，但在分包之后，第三人作为分包单位不得将其承包的工程再进行分包。这是因为，层层分包之后，不仅很难对建设工程质量进行监控、管理，而且层层分包也会导致成本上升，工程质量也必然下降，大量的偷工减料、掺杂使假大多与此有关。据此，我国《合同法》明确禁止再次分包。因此，分包人不得将其所承担的部分工程再进行分包，其需独立完成这部分建设工程。(www.xing528.com)

不符合上述条件的分包属于非法分包，是法律所禁止的行为。在合法分包的情况下，依据《合同法》第272条，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。因此，如果分包人完成的工作不符合要求，分包人应与总承包人向发包人承担连带责任。

（二）禁止转包

所谓转包，就是承包人将其所承包的工程项目整体转让给第三人，或者将其承包的全部建设工程予以肢解，并以分包的名义交由第三人承担，其自身不再承担建设工程项目的勘察、设计或施工工作。有些学者认为转包有狭义和广义之分。广义上的转包应包括分包在内，由此转包也并不是完全为法律所禁止的。而狭义上的转包则仅指《合同法》等法律明确禁止的承包人将其承担的工程项目全部交由第三人完成的行为。^[30]笔者认为，从《合同法》的规定来看，转包和分包存在明显区别。法律上禁止全部转包，但允许部分分包。《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。”这是因为建设工程合同通常是依据严格的法律程序订立的，如采取招投标形式。转包行为规避了法定的合同订立程序，且具有很大的危害性，可能导致工程质量难以控制，施工人偷工减料，最终会对工程质量产生重大影响。因此，法律明确禁止全部转包行为的发生。^[31]但对于部分分包而言，《合同法》第272条第2款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”由此可见，我国法律允许总承包人或勘察、设计、施工承包人对其承包的工程进行部分分包，但需要经发包人的同意。

转包的特点主要在于：第一，承包人将其所承担的工程项目全部转让，而非部分转让。此种行为实质上是权利、义务的概括移转。第二，承包人在转包之后，其不再实际履行合同约定的义务。我国法律为了严格保障建设工程质量，即使经发包人同意进行分包的，承包人也应自行完成建设工程的主体结构。而在转包的情况下，承包人将其所承担的包括主体结构在内的全部工程项目交由第三人完成，这是为法律所禁止的。第三，转包有两种形态，我国《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”依据这一规定，无论是承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，还是将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，都属于转包行为，并为法律所禁止。

（三）非法分包和转包的效力

在非法分包和转包以后，如何认定该种合同的效力。对此，学者有三种观点：一是无效说。该种观点认为，该种行为违反《建筑法》的强行性规定，所以该种合同无效。二是未生效说。该种观点认为，将建设工程非法转包和分包，只是没有取得发包人的同意，因此合同并未生效。三是违约说。此种观点认为，承包人将建设工程非法分包和转包，仅仅是对合同内容的违反，构成了违约。《施工合同司法解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由此可见，最高人民法院采纳了无效说。

笔者认为，对非法分包和转包合同认定为无效具有合理之处，主要理由在于：第一，非法转包与分包违反了法律的禁止性规定。我国《合同法》虽然主要是任意性规定，但对于分包、转包的规定，仍然属于强行性规范，违反该种规定，该行为无效。更何况《建筑法》等法律法规已经对此行为有明确的禁止性规定^[32]，此种规定应属于效力性规定，违反该规定的行为无效。第二，非法转包和分包损害了公共利益。因为建设工程质量既关系到国计民生，也关系到社会公众的生命财产安全，如果进行非法转包和分包，则有可能导致建设工程质量下降，甚至出现“豆腐渣”工程，损害社会公共利益。第三，虽然《施工合同司法解释》第5条规定，承包人在建设工程竣工之前取得相应资质，该种合同也可以有效，但这仅仅只是针对承包人不具有相应资质的规定，并不是针对具体建设工程合同非法分包与转包的规定。

在不符合合法分包条件的情况下，分包行为无效。由于承包人进行分包时未取得发包人的同意，其行为也构成违约，所以承包人应承担相应的违约责任。法律关于承包人必须在取得发包人同意的情况下，才能分包，以及有关分包和禁止转包的规定，不仅是《合同法》所确定的强行性规范，也是对承包人法定义务的确认。不管该项义务是否由当事人约定，也应转化为合同的重要组成部分。违反了该种义务，也有可能构成违约，承包人应当承担违约责任。