招标与投标程序的必要性

三、必须经过招标与投标程序

在建设工程合同中，合同订立可以采取两种方式：一是直接发包的方式，即发包人经过批准或按照有关规定，直接与承包人协商订立合同。二是招标投标的方式。所谓建设工程招标投标，是指作为招标方的发包人发布招标公告，邀请特定或者不特定的具备相应资质、有意承包工程项目的承包人作为投标方，向自己提出工程报价及其他工程条件，根据投标结果确定建设工程合同承包人的行为。通过招标与投标方式订立建设工程合同，有助于实现公平竞争、降低工程造价，同时也有利于确保建设工程的质量。^[26]

《合同法》第271条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”首先，根据这一规定，《合同法》本身并没有明确哪些建设工程合同的订立需要采用招标投标的方式，而应根据其他法律来确定。例如，《招标投标法》第3条规定了必须进行招标的建设工程项目。^[27]其次，建设工程的招标投标活动，应当公开、公平、公正地进行。所谓公开，是指所有招投标的依法需要公开的信息都要公开，依法需要遵循既定的程序进行，不能暗箱操作。所谓公平，是指发包人必须公平地对待投标人，无论是公开招标还是邀请招标，不能专门为某个投标人设置有利条件或者对某个投标人设置不利条件。投标人也必须采用正当的手段参与竞争，不能通过恶意串通的方式，相互勾结，损害其他投标人或者发标人的利益。所谓公正，是指发包人在选择投标人时必须客观公正，从最有利于建设工程承包这一角度出发，选择最具有优势条件的投标人。(www.xing528.com)

需要讨论的是，如果建设工程合同的订立应采用招标投标方式，但未经招标投标程序的，合同是否应被认定为无效？对此存在不同的看法。《施工合同司法解释》第1条规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程合同无效。据此，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程合同无效。笔者认为，此种合同应被认定为无效，一方面是因为没有经过招标投标程序，就很难避免合同订立中违法行为的发生，难以通过公开、公平、公正的原则来确定承包人，保证工程质量。另一方面，在未经招标投标而订立建设工程合同时，也无法通过某种方式对其效力进行补正。

实践中，在建设工程合同进行招标投标的过程中，也可能存在“阴阳合同”的问题，即当事人在进行招投标时签订了一份合同，但是在中标之后，当事人又签订另一份内容完全不同的合同。笔者认为，必须以招投标时确定的条件签订建设工程合同，并确定其内容。当事人在完成招投标程序后签订的合同，实质性地改变了招投标时所确立的条件的，应当认定为合同无效。这主要是因为招投标所确定的条件本来是公开的，在竞标成功后，双方再实质性地修改招标合同书，事实上形成了一阴一阳两个合同，将会严重损害其他竞标人的利益。而且，这很容易导致招标人与中标人（即发包人与承包人）之间恶意串通，损害国家利益或社会公共利益。