承包人资质等级要求符合要求

二、承包人具有相应的资质等级

建设工程项目的承包人是与发包人签订合同的具体组织勘察、设计、施工的人。鉴于建设工程本身的特殊性，承包人必须具备特定的资质。从比较法来看，自罗马法确立了“专业技能缺乏之过失”规则以后，大陆法国家都要求建筑方应具有相应的资质。例如，早在17世纪，法国学者多玛（Domat）认为，施工方应当具备一定的职业技术和水平，即技术保证（spondetperitiamartis，guaranteeshisskill），而缺乏这种职业技术和水平则被认为是施工方的过失。^[18]在《法国民法典》的制定过程中，法典的起草者波蒂埃认为，建筑施工人必须具有特定的专业技术资质^[19]，但《法国民法典》并未对此作出明确规定。不过，在法国的有关特别法中对此作了规定。为了确保建设工程质量和安全，我国《建筑法》等有关法律也对建设工程的承包人规定了资质要求。^[20]申言之，在建设工程领域，无论是建设工程的施工、勘察还是设计，均要求承包人具备一定的资质等级。从事建筑活动的专业技术人员，也必须具有与其从事的建筑活动相适应的法定执业资格。经资质审查合格，取得了相应的资质等级证书后，才能在许可的范围内从事建筑活动。^[21]法律严格禁止承包人在无资质或超越资质的情况下承揽建筑工程，禁止承包人以任何形式借用其他企业的资质等级承揽工程。^[22]设置承包人资质等级条件要求，核心目的是保证建设工程质量，故而在订立建设工程合同之后，承包人应当自行完成建设工程主要部分。为了避免发包人或者承包人规避资质等级要求，在订立建设工程合同之后通过转包或者变相转包的方式将其交给不具有相应资质的单位实际承担建设工作，《合同法》第272条明确规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”这也就是说，次承包人也应当具有相应的资质等级。

需要讨论的是，如果在订立建设工程合同之后，发包人发现某个承包人不具有相应的资质，该合同的效力如何？对此，主要存在两种不同观点：一是合同未生效说。此种观点认为，如果承包人不具有相应的资质，该种合同并未生效。其理由在于，从司法实践来看，对承包人未取得相应的资质并不一概认定无效，如果在建设工程竣工之前承包人能够取得一定资质，该种行为即可有效。基于合同无效不能补正的原理，可以判断该种合同并未生效。二是无效说。此种观点认为，既然《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规明确要求承包人应当具备相应的资质等级，而且这些规定是强制性规定，因此，在违反这些强制性规定的情况下，合同应当被宣告无效。而且，如果承包人不具有相应的资质而承包，不仅违反了强行法的规定，同时也损害了发包人的利益甚至是国家利益，该合同自然应当无效。^[23]笔者认为，该合同应当被认定为无效，但是，此种无效应当属于可以补正的无效。所谓可以补正，指当事人对于无效合同可以进行修正，消除其无效的原因，从而使无效合同变为有效合同。最高人民法院《施工合同司法解释》实际上认可了此种观点，该解释第1条规定，建筑承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级订立的合同无效，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同无效。但同时，其又允许该种效力瑕疵可以采用补正的方式予以修补，该解释第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这就是说，如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同也可以确认为有效。如果认为承包人不具备相应资质就直接导致合同无效，且无法补正，则不利于鼓励交易。正是这种补正的方式，可以尽量避免合同无效，有利于鼓励交易，也有利于解决相关纠纷。(www.xing528.com)

应当看到，资质等级是按照承包人拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件来确定的^[24]，在某些情况下，不具备相应资质等级，并不意味着完成的建设工程质量必然不合格。例如，某个施工单位的技术、资本等实力雄厚，仅因不具备已完成的建设工程业绩而无法取得相应资质等级的情形，其实际从事施工行为并不一定会影响建设工程的质量。所以，《施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这是否意味着不具备资质等级也可以认定合同有效？有人认为，在即便超越资质，但工程已经验收合格的情况下，应当认定为合同有效，从而有利于鼓励交易和保护承包人的利益。^[25]笔者认为，建设工程的质量安全通常直接关系到国计民生和社会公共利益，认定合同无效对于保障建设工程施工的质量具有重要意义。建设工程合同中要求资质等级，是法律的明确规定，承包人明知自己没有资质而承包，其本身是有过错的，应当意识到因此可能造成合同无效的后果。发包人也应审查承包人的资质，如果没有审查也表明其具有过错。尤其应当看到，在绝大多数情况下，不具备相应的资质等级通常都会导致建设工程的质量不合要求。如果允许不符合资质等级的承包人订立的合同有效，将会减弱此种强制性规范的效力。上述司法解释的规定只不过是对合同无效后如何平衡当事人利益所作出的特殊规定，因此，不宜将所有的不具备资质等级而订立的合同，解释为有效合同。