承揽合同风险负担规则及相关成果

二、承揽合同中的风险负担规则

（一）材料的风险负担

关于材料的风险，通常要区分是由定作人提供还是由承揽人自己提供而确定。如前所述，在承揽合同中，一般都是由定作人提供材料。承揽人在占有定作人所提供的材料时，发生材料的意外毁损、灭失的（例如，因为发生火灾导致修缮房屋的木料被毁损），承揽人是否应承担此种风险？各国大多规定了谁提供材料就应当由谁负担材料毁损灭失的风险。^[46]这就是说，原则上采取所有人主义，即由原材料的提供方即定作人承担风险，而承揽人不负毁损灭失的风险。但如果承揽人具有过错，承揽人应当负责。例如，《法国民法典》第1789条规定：“在承揽人仅供给劳动力或操作的情形，材料灭失时，承揽人仅对其本身的过失负担赔偿责任。”《德国民法典》第644条第1款第3项规定：“承揽人对定作人所提供的材料的意外灭失或意外毁损，不负其责任。”我国《合同法》对此并没有作出明确的规定，但《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”笔者认为，对该条进行解释，可以认为该条主要采纳的是所有人主义，即定作人提供的材料应由定作人承担材料风险的规则。主要理由在于：

第一，对该条进行反面解释，可以认为，如果材料不是因为承揽人保管不善而毁损灭失的，承揽人不承担责任。这就是说，定作人所提供的材料的毁损、灭失并非是由承揽人的过错而造成，定作人就应承担此种风险。我国《合同法》实际上认为，只要承揽人妥善地保管了定作人提供的材料以及完成的工作成果，则发生标的毁损灭失的风险由定作人承担。

第二，在定作人提供材料的情况下，材料的所有权仍归属于定作人。在承揽人接受定作人提供的材料之后，材料的所有权并不发生移转，承揽人所提供的只是加工承揽服务。一般而言，应由定作人负担其所提供的材料的毁损、灭失风险。

第三，按照权利、义务一致性的原则，承揽人从该承揽合同中所获得的利益并不是来自于该材料，而是来自于定作人所支付的报酬。定作人所支付的报酬是承揽人对材料进行加工承揽工作，完成一定工作成果的对价。换言之，承揽人只有在最终交付工作成果以后，才能从定作人支付的报酬中获取利益。定作人虽然交付了材料，但是承揽人并没有取得定作人所提供的材料的所有权，且对材料不享有任何收益，如因不可抗力等而造成的材料毁损、灭失风险由承揽人负担，当事人之间的利益就会处于一种不平衡状态。^[47]因此，应当采纳所有人主义，由定作人承担材料的毁损、灭失风险。^[48]

如果材料是由承揽人自己提供，从比较法上来看，大多认为应由其负担材料毁损、灭失的风险。^[49]一方面，在承揽人自己提供材料的情况下，定作人并没有占有该材料，要求定作人负担风险并不有利于风险的防范。对于定作人而言，在材料是由承揽人自己提供的情况下，定作人不知道承揽人提供的材料是什么，哪些材料发生了毁损、灭失，要由定作人承担风险显然是不合理的。另一方面，承揽人自己对于材料既享有占有权也享有所有权，对于自己提供的材料的毁损、灭失的风险，理所当然应由承揽人自己承担。

（二）工作成果的风险负担(www.xing528.com)

在承揽合同中，就承揽人所完成的工作成果毁损、灭失的风险负担，从比较法上来看，有的国家对工作成果的毁损灭失的风险的负担采取“所有人主义”。承揽人仅于其有过错时才应负担此种风险。^[50]也有许多国家法律规定以交付验收为移转标准。例如，《德国民法典》第644条规定：“承揽人负担风险，直到工作被验收之时。定作人陷于验收迟延的，风险即转移给定作人。对于定作人供应的材料的意外灭失或意外毁损，承揽人不承担责任。”在学理上，也有学者认为，如果在发生不可抗力时工作成果尚未完成的，或者承揽人已经完成工作成果但未通知定作人的，则应根据是否可以继续履行来确定标的物的风险负担。如果承揽人可以继续履行的，其仍须履行，交付工作成果。如果无法继续履行的，则承揽人无须交付工作成果。此时，如果工作成果尚有残余的，应将残余物交付定作人。^[51]

在我国，学理上一般认为，对于工作成果的风险原则上采交付主义。这就是说，在承揽人占有工作成果期间，发生工作成果的意外毁损灭失应当由承揽人负责。而交付之后，定作人占有工作成果的，则由定作人承担风险。^[52]笔者赞成这一看法。在承揽合同中，首先要确定该工作成果的所有权究竟属于谁。如果双方没有特别约定，应当采取交付主义。这就是说，如果承揽人完成了工作成果并已经交付定作人，此时工作成果的所有权移转给了定作人，如果发生了工作成果的意外毁损、灭失风险，就应当由定作人承担。这主要是因为工作成果在未交付之前，占有和所有权都归承揽人，理所当然应当由承揽人负担风险。但在工作成果交付之后，所有权已经发生移转，且工作成果处于定作人的控制之下，此时由工作成果的所有人（即定作人）负担工作成果的毁损、灭失风险是合理的。如果因为定作人受领迟延，此定作物仍然处于承揽人的控制之下，在此期间发生意外，造成标的物毁损、灭失，由于该意外的发生与定作人的违约有一定的联系，因此应当由定作人来承担风险。^[53]

交付主义是一般原则，如果当事人双方已经明确约定工作成果所有权的归属时，应当由所有人始终承担风险。

（三）关于承揽人所应当获得的报酬的风险

关于承揽人所应当获得的报酬的风险，这实际上是一种债的风险，而并不是物的毁损灭失的风险。就价金风险或者说报酬而言，应当由承揽人自行负担。承揽人通过提供约定结果的方式履行其义务，而定作人则支付约定的费用。^[54]例如，《法国民法典》第1790条规定，“虽非承揽人的过失，且在交工前未经定作人催告验收而建筑物灭失时，承揽人不得请求任何工资。”可见，《法国民法典》采取了以交付来确定工作成果以及报酬的风险负担的标准。工作成果须交付的，采交付主义，以交付时间作为报酬风险移转的时间；工作成果无须交付的，则以工作完成时间作为报酬风险移转的时间。再如，《德国民法典》第644条第1款规定：“承揽人负担风险，直到工作被验收之时。”该条只是规定了工作成果的风险负担问题，但是，解释上认为，该条也包括了报酬的风险，即如果承揽人负担风险，则其丧失了请求定作人支付报酬的权利。例如，已经修理好的鞋在鞋匠那里意外地灭失时，鞋匠没有义务赔偿。但是鞋匠也不能请求报酬，因为在修好的鞋被验收之前，鞋匠负担风险。^[55]在学理上，也有学者认为，如果在因不可抗力致使工作成果毁损、灭失之前，承揽人已经按期完成工作成果并通知定作人受领，定作人未领取工作成果的，定作人仍应支付报酬。^[56]

我国《合同法》第261条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”但该条中并没有规定有关工作成果和报酬的风险移转问题。笔者认为，在报酬的风险负担上，如果在工作成果交付之前，鉴于工作成果的所有权原则上是由承揽人所享有，此时工作成果发生了不可归责于当事人任何一方的毁损、灭失时，应由承揽人承担灭失风险。但如果成果已经交付，或者根据双方的特别约定，在未交付之前一旦完成就由定作人取得所有权，则风险应当由定作人承担。^[57]