借款合同的定义与特点简析

一、借款合同的概念和特征

《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”据此，我国合同法中的借款合同，是指借款人将一定数量的货币转移给贷款人，贷款人应当在约定的期限内返还同等数量的货币的协议。在借款合同中，交付金钱的一方称为贷款人，接受金钱的一方称为借款人。合同双方所履行的权利、义务都是以金钱数额的形式体现的。^[1]

借款合同是最古老的合同形式之一，在中国古代通常将借款称为债。《正字通说》所谓，“责，逋财也”，就是指欠人财物，即债务。《周礼·天官·小宰》云：“听称责以傅别。”一般认为，“称责”是指借贷债务。凡有借贷债务纠纷的，根据契约借券来判断。^[2]在古代罗马法中，借贷合同是典型的有名合同，近代各国民法都普遍将借贷合同作为一种有名合同在合同立法中予以规定。从大陆法系的规定看，大多区分所谓的使用借贷和消费借贷。所谓使用借贷，指借方在合同到期后必须归还所借的标的物；所谓消费借贷（loan for consumption），指标的物是可消耗物，借方取得标的物的所有权，并承担其灭失的风险，在合同到期后，需归还同种类、同品质、同数量的标的物。^[3]由此可见，消费借贷的对象不仅包括一般的种类物，还包括金钱这种特殊的物，而且，消费借贷以支付报酬为原则。消费借贷只能以消费物为标的物，而使用借贷只能以不可消费物为标的物。消费借贷中包括了实物和金钱的借贷，因此，在消费借贷概念下，可以分为一般消费借贷和借款，如果消费借贷的对象是金钱，则消费借贷的特征就和借款合同一致，此时消费借贷也就表现为借款合同。我国《合同法》仅规定了借款合同，而没有规定使用借贷和一般消费借贷。所以，从这个意义上说，消费借贷是借款合同的上位概念。我国《合同法》第十二章所规定的借款合同，仅是消费借贷中的一种类型。

借款合同的法律特征在于：

1.标的物的特殊性

借款合同区别于实物借贷（借用）合同，其标的物是金钱，而非具体的实物（如小轿车），这就决定了借款合同标的物的特殊性。在借款合同中，当事人所转移的是货币的占有、使用、收益、处分权，即所有权。而在实物借贷合同中，借用人所取得的只是实物的使用、收益等权利，而非实物的所有权，其所有权仍然归出借人所有。借款合同标的物的特殊性不仅使其区别于借用合同，也使其区别于一般消费借贷合同，在借款合同中，借款合同的标的物只能是金钱，而消费借贷的对象除了金钱还包括其他种类物，如日常生活中的鸡蛋、牛奶等。在一般消费借贷中，其标的物是可消费物。所谓可消费物，是指依通常的用途，只能将物耗损、转让才能使用的物，如米面、煤炭等。货币虽然在物质上不能实际消费，但一旦使用就必须转让其所有权，实际发生消费的结果，所以也称为消费物。^[4]当然，金钱与一般的可消费物仍存在着区别。

2.移转货币所有权

因为借款合同的标的物是货币，所以，当事人之间的权利、义务关系具有特殊性，这是由货币的本质特征所决定的。从经济上看，货币是一种种类物，但与其他种类物相比，货币仍有其特殊之处。货币具有交付即移转所有权的特性，即只要一方当事人将货币交付与另一方当事人，无论交付的原因为何，货币的所有权都即刻移转，此即货币的“占有即所有”规则。因此，在借款合同中，贷款人将货币交付给借款人，则货币的所有权也随之移转给借款人。一些学者认为，借款合同中转移的仅是货币的处分权。^[5]笔者认为，此种观点值得商榷，因为如果只是移转处分权，则所有权将失去处分权能。而一旦失去处分权能，则所有权就会空壳化，因为处分权能是所有权最为核心的权能。而且在借款合同中，当事人所移转的不仅是货币的处分权能，一旦货币交付完毕，则借款人享有对货币的占有、使用、收益和处分权。所以，借款合同是货币完整的所有权的移转，而非仅仅移转处分权能。在实践中，一旦借款合同生效，除非合同特别约定，就要由借款人占有并自主使用货币。由于货币的处分权转移给了借款人，借款人可以在法定范围内使用货币以获得收益^[6]，而且有权对货币进行处分，在返还时只需要返还相同种类、数量的货币即可，而不必返还原物。与此同时，作为种类物的货币灭失的风险一并转移给了借款人。^[7]所以，在借款合同中，当事人所移转的是借贷物（即货币）的所有权。这一点也是消费借款合同与租赁合同、使用借贷合同的区别。在租赁或使用借贷合同中，承租人或借用人并不取得租赁物或借用物的所有权，其需要在合同期限届满之后将原物予以返还。

3.主体的特殊性(www.xing528.com)

借款合同通常对借款人并无特殊的要求，但贷款人则具有特殊性。贷款方包括自然人和特定的金融机构。在现实生活中，大量的借款业务都是由特定的金融机构所从事的，而金融机构自身通常具有特殊性，其设立、运营和监管等事项都要适用国家制定的特殊规则。其通常都是依据法定程序所设立的，具有经营存贷款业务的金融机构。金融机构借贷是借款合同的典型形式，当然，自然人间也能够互相借款，但是自然人借款适用的规则与金融机构借款适用的规则有所不同，且并非借款合同的典型形式。从这一意义上说，借款合同的主体具有特殊性。

4.原则上具有要式性

《合同法》第197条第1款规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”据此，借款合同原则上应当采取书面的形式，但是对自然人之间订立的借款合同，虽然提倡采用书面形式，但是法律并没有强制性的要求。从比较法上来看，有一些国家，如葡萄牙、波兰，对于达到一定数额的借款合同规定了公证、书面合同等形式要件，只有满足了法定形式要件借款合同才有效。^[8]我国《合同法》从维护金融安全和秩序，以及有利于金融监管等角度出发，明确规定借款合同原则上应采取书面形式，因此，银行贷款合同属于要式合同。

5.原则上具有诺成性

借款合同在性质上是实践合同还是诺成合同，值得探讨。从比较法来看，绝大多数国家都认为借款合同具有诺成性，例如，《德国商法典》第488条和第607条等规定，借款合同于当事人之间就借款事项达成一致时成立。但也有少数国家（例如，法国、意大利、比利时等）的主流学说和司法实践将借款合同认为是实践合同。我国《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”可见，借款合同原则上具有诺成性，只要当事人就借款的主要内容达成一致即可，而并不以货币的实际交付为合同成立条件。之所以将金融机构借贷视为诺成合同，原因在于：第一，从该条规定来看，其并未要求借款合同自贷款人向借款人提供借款时生效，而且从体系解释来看，如果法律要求借款合同具有实践性，则通常会就此作出特殊规定。例如《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，《合同法》只要求自然人之间的借款合同具有实践性，对于金融机构借款则无此规定。第二，金融机构借款标的额通常比较大，合同的订立手续也比较复杂，所以，金融机构借款的诺成性有利于保护双方当事人的利益，也有利于确定当事人相互之间的权利、义务关系。在合同订立之后，当事人双方就要依照合同的约定履行一定的义务，如果贷款人到期不贷出款项，则法律会强制其履行义务。此外，此类借款合同从订立到贷款人发放款项之间，往往会有一定的时间差距，如果合同在此期间无法生效，也无助于保护当事人的权利和利益。第三，这种借款合同常常设有担保，担保合同作为从合同，其以主合同的生效作为前提，如果主合同必须以借出款项为前提，则担保合同就会迟迟无法生效，也影响担保关系中当事人之间权利、义务的确定。因此，此类合同属于诺成合同，当事人之间一旦达成协议就要按照协议实际履行，任何一方违反合同都需要承担违约责任。

应当看到，依照《合同法》第210条的规定，在自然人借款的情况下，借款合同是实践合同。这是因为自然人之间的借款合同往往数额有限，内容也非常简单，而且借款人和贷款人之间往往还有某些特别的关系（如亲戚、同事、朋友等关系）。由于没有金融机构借贷中的复杂手续和提供担保等程序，自然人借款可以将贷款人实际提供借款作为成立条件。同时，由于自然人通常并不是专业机构，赋予自然人借款以实践性可以给贷款人提供一定的思考时间，在实际提供借款之前，贷款人也可以有反悔的机会。需要指出的是，由于金融机构借贷是借款合同的典型形态，而自然人之间的借款是非典型形态，因而借款合同原则上具有诺成性。

6.原则上具有双务性、有偿性

关于借款合同是单务合同还是双务合同？从比较法来看，绝大多数大陆法国家都将借款合同视为双务合同和有偿合同，贷款方负有提供借款的义务，而借款方负有返还借款并支付利息的义务。普通法系国家也采纳此种观点。^[9]我国《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”据此可见，在金融机构借款合同中，贷款人负有提供借款的义务，同时享有收取利息的权利；而借款人获得借款的同时，负有到期向贷款人返还本金并支付利息的义务，双方之间所负担的义务形成对待给付关系，所以，借款合同原则上具有双务性。即使当事人在借款合同中没有约定利息的，除了法律有特别规定的情形之外，借款人仍应按照中国人民银行关于贷款利息的相关规定支付利息。所以，借款合同原则上应是双务、有偿合同。但是对于自然人之间的借款合同，《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”据此，自然人之间如果未就借款利息作出约定的，则借款人不支付利息。因此，自然人之间的借款合同原则上具有单务性、无偿性。