赠与人的主要义务：一文解读

一、赠与人的主要义务

（一）依法履行交付财产并移转财产权利的义务

赠与人的主要义务是依照合同的约定将财产权利无偿移转给受赠人。首先，应当区分有体物和无体物。对于有体物中的动产，应该采用交付的方式，而不动产则应采用登记移转方式。对于无形财产，则应根据具体情况来判断权利移转方式。例如，建设用地使用权的赠与，应通过办理变更登记来完成权利移转。就证券上的权利，因为其在我国采用无纸化的方式，所以应采用登记的方式进行移转。其次，赠与人必须依据合同规定的标的、期限、地点、方式、标准等，履行权利移转的义务。由于赠与是单务、无偿的合同，所以在赠与人不愿交付财产的情况下，法律赋予赠与人以任意撤销权。如果其通过拒绝交付财产的行为作为行使任意撤销权的方式，受赠人不能请求赠与人履行交付义务。

对于法律规定的特殊的赠与，赠与人不享有任意撤销权，故其无权拒绝交付。《合同法》第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”此类合同可以区分为三种形态，一是具有救灾、扶贫等社会公益性质的赠与合同，二是道德义务性质的赠与合同，三是经过公证的赠与合同。经过公证的赠与合同主要是不动产的赠与，因为此类财产的价值比较大，故需要经过公证。如前所述，赠与合同是一种单务合同，赠与人不履行交付义务，在法律上不宜强制其履行。但是在这几类合同中，因为其事关社会公益、公序良俗以及法律秩序的稳定，事关赠与合同当事人的利益，因而赠与人不得随意撤销。尤其是在实践中，对于公益性的捐助而言，赠与人已经公开表示认捐，如果允许其反悔，会导致其违反诚信原则、欺骗社会公众的现象发生。而且，受赠人通常会基于对赠与人此种公开表示产生信赖，而作出准备活动，如果认为此种赠与也可以任意撤销，将会对受赠人造成损害。^[20]依据《合同法》第188条，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付，因此，赠与人不交付财产构成违约，但法律对违约责任进行了限制，赠与人仅承担继续履行的责任，而不需要承担其他违约责任，如支付迟延利息或损害赔偿责任。^[21]对受赠人而言，其只能请求赠与人交付，而无权请求赠与人承担其他违约责任。

（二）特殊情形下的瑕疵担保义务

1.一般赠与中赠与人不负瑕疵担保义务

所谓瑕疵，是指标的物不符合法定或约定的质量标准，或者不具备标的物通常应有的功能和效用。在法律上，瑕疵的概念是较为宽泛的。赠与人是否负有瑕疵担保义务，对此存在不同看法：一种观点认为，赠与是一种单务合同，所以不应要求赠与人承担瑕疵担保义务。另一种观点认为，赠与人负有瑕疵担保义务，只不过在赠与人违反此义务时，不能要求其修补、替换，但对造成的损失仍应赔偿。^[22]我国《合同法》第191条中规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。”依据这一规定，在一般赠与中，赠与人不负瑕疵担保义务。因为赠与是单务无偿的行为，本质上是施惠行为，受赠人接受赠与财产并未支付对价，因而法律上并不要求赠与人负担瑕疵担保义务。赠与合同和买卖合同的重要区别就在于，赠与人无须像出卖人那样负担瑕疵担保义务。但需要指出的是，此处法律规定的赠与人不负瑕疵担保义务，并不包括权利瑕疵担保。因为依据《合同法》第185条，赠与人只能将自己的财产赠与他人，如果赠与人将不属于自己的财产进行赠与的，则应承担因此给受赠人造成损害的责任。^[23]另外，此处所说的赠与人不负瑕疵担保义务，并不包括因赠与财产的缺陷所致的损害。如果赠与的财产具有缺陷，导致受赠人和第三人财产、人身损害的（如赠与他人食品造成受赠人食物中毒），赠与人仍应承担侵权责任。

2.附义务的赠与中赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任

我国《合同法》第191条第1款中规定：“附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”依据这一规定，赠与人在附义务的赠与中负有瑕疵担保责任。这是因为在附义务的赠与中，双方约定受赠人也要履行相应的义务，所以，赠与人的行为不再是纯粹的施惠行为，而受赠人毕竟也作出了一定的履行，并可能因此蒙受某种不利益，因此，赠与人应当负有瑕疵担保责任。在附义务的赠与中，赠与人应当保证其所赠与的财产没有瑕疵。问题在于，如果赠与人违反此种义务，其应承担何种责任？《合同法》第191条中规定，“赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任”。所谓在附义务的限度内承担责任，是指赠与人在不超过受赠人所附义务具有的价值的限度内承担瑕疵担保义务，以维护当事人双方的利益均衡。这就是说，在附义务的价值的限度内，赠与人所承担的责任与出卖人相同，受赠人所负担的义务越大，赠与人所应承担的责任也就越大。例如，甲赠与乙一批电脑，但要求乙提供相应的配套设施，如果该批电脑出现瑕疵，则应当考虑乙所提供的配套设施的价值，如果这些设施的价值是10万元，而造成的实际损害是100万元，那么，赠与人应当在10万元的价值范围内承担赔偿责任。

3.赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的责任

我国《合同法》第191条第2款规定：“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”依据这一规定，虽然赠与人在一般赠与中不承担瑕疵担保责任，但在特殊情形下，即在赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵时，赠与人应就赠与物的瑕疵给受赠人造成的损失承担赔偿责任，此种责任的构成要件是：(www.xing528.com)

第一，赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵。所谓赠与人故意不告知瑕疵，是指赠与人明知其赠与的财产有瑕疵而故意隐瞒。例如，明知赠与的食品已经过期，可能引起食品中毒，仍将其赠与他人。所谓保证无瑕疵，是指赠与人明确地担保赠与的财产没有瑕疵或某种特定的瑕疵，但事后该赠与的财产出现瑕疵。例如，赠与人向受赠人郑重承诺赠与的食品无质量问题，但事后发现该食品存在问题。在这两种情形下，或者表明赠与人具有侵害受赠人的恶意，有可能构成欺诈，当然必须使赠与人对受赠人承担瑕疵担保责任；或者表明其违反了单方允诺，如果造成受赠人损失，也应当承担赔偿责任。

第二，受赠人遭受了损失。《合同法》第191条第2款规定：“造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”如何理解此处所说的“受赠人的损失”？对此，有两种理解：一是广义的理解，此种观点认为，此处所说的“损失”，就是因赠与的财产有瑕疵而造成的财产本身的损失以及由此引发的全部损失，不仅包括赠与财产没有价值，还包括低于其应有价值的损失（即间接损失或者期待利益的损失），也包括接受赠与（如支出的运输费用、其他受领费用）和使用赠与财产而造成的损失（如赠与财产存在产品质量缺陷，在使用中导致受赠人或者相关人员的财产损失或者人身伤害，即直接损失或者已有财产的减少）。二是狭义的理解，即“损失”仅限于赠与财产本身的损失，而不包括因赠与财产有瑕疵造成的受赠人其他财产、人身的损失。笔者认为，受赠人的损失应当作广义理解，赠与人应赔偿因赠与财产有瑕疵而造成的赠与财产本身以及由此引发的全部损失。^[24]毕竟受赠人的损害是因赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵造成的，因此，所有与其具有因果关系的损害都应当赔偿，否则，无法实现该制度设立的目的。另外，考虑到赠与人本身往往具有恶意，也不必对其责任作出限制。

第三，受赠人所遭受的损害是因赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵造成的。在因果关系的判断上，应当采相当因果关系说。如果赠与人能证明其行为与损害之间没有因果关系的，则其不必承担赔偿责任。

（三）因故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的责任

《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”依据这一规定，赠与人因故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。此种责任的构成要件是：

第一，赠与财产在交付之前遭受毁损、灭失。一般来说，在赠与财产交付受赠人以后，赠与财产的所有权就移转给了受赠人。此时，赠与人因过错（包括故意、重大过失、轻过失）造成赠与财产的损害，应当按照过错责任的一般规则承担责任。在赠与财产交付之后，如果因意外事件导致赠与财产的毁损、灭失，应当由受赠人承受损失，这属于标的物的风险负担问题。鉴于前述两种情形法律已有专门规定，无须在此处再作规定，且赠与物交付后，赠与人不可能使赠与的财产毁损、灭失，所以本条的适用范围应限于赠与财产交付之前。^[25]

第二，赠与人对财产的毁损、灭失具有故意或重大过失。在赠与财产交付之前，赠与人仍然对其财产负有保管义务。但赠与人并不负有善良管理人的注意义务，而仅仅对其故意或重大过失负责。如果赠与人只是一般的过失或轻微的过失，而致赠与财产毁损、灭失的，其不应再负交付义务，也不应承担损害赔偿责任。法律规定只有在当事人因故意或者重大过失的情况下才需要承担责任，是因为赠与合同是无偿合同，当事人双方的权利、义务并不对等，因而不宜给赠与人课以较高的注意义务。

第三，赠与合同合法有效。赠与人承担责任的前提是，赠与合同合法有效。如果赠与合同不成立、无效或者被撤销，则赠与人也不必负担此种责任。关于一般赠与中的赠与人是否承担此种责任，理论上存在不同的看法：一种观点认为，此种义务仅适用于《合同法》第188条所规定的特殊赠与，因为在一般的赠与中，赠与人享有任意撤销权。所以，赠与人故意或重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，应将其认定为赠与人可以行使任意撤销权，故在一般赠与中，赠与人不负担此种责任。另一种观点认为，此种义务既可适用于一般的赠与，也可适用于特殊的赠与。从该条规定的内容来看，并未对其适用范围加以限定。笔者赞成后一种观点。主要理由在于：一方面，从《合同法》第189条规定的文义解释来看，无论是一般赠与还是特殊赠与，都可以适用该规则。另一方面，赠与人在故意或重大过失的情况下，表明赠与人主观上存在过错。虽然财产所有权没有移转，毁损、灭失只是造成赠与人的财产损失，但赠与人在没有明确行使任意撤销权的情形下，应对其故意和重大过失行为承担相应的责任。对赠与人课加此种责任也有利于使赠与人能够妥善地保管赠与物。^[26]此外，赠与人应当依据诚信原则负有不得故意毁损赠与标的物的义务。如果允许赠与人通过故意毁损赠与物的方式来行使任意撤销权，则与诚信原则是相悖的。因此，赠与人故意或重大过失造成赠与财产毁损、灭失的，应承担损害赔偿责任。但是，在一般的赠与中，如果赠与人行使了任意撤销权，则其不再负有合同义务，也就不必承担此种责任。

需要指出的是，赠与人违反不得因故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的义务，应当承担损害赔偿责任。此处说的损害赔偿责任的范围，既包括受赠人应当得到的赠与财产的价值，也包括受赠人为接受赠与，进行必要准备而支出的费用。^[27]此种损失实际上就是一种信赖利益的损失，例如，因为信赖赠与人将赠与一套设备而为该设备购买各种零配件，因设备遭受毁损、灭失而导致所购买的零配件失去使用价值，由此造成的损失应由赠与人承担赔偿责任。^[28]不过，如果赠与财产是种类物的话，则赠与人故意或重大过失造成赠与物毁损、灭失的，仍应负担继续履行的义务。