招标投标买卖一般经过以下三个阶段:
1.招标
招标是以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标,或者以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。[111]从比较法来看,关于招标的性质,两大法系均认为招标属于要约邀请而不是要约。所不同的是,英美法认为招标虽属于要约邀请,但并非没有法律意义,例如,在承包工程合同的招标中,招标内容发出后,在法律上业已构成承包工程合同条件,对承、发包方均有约束力。[112]如果采用公开招标的形式,需要发出公告。根据《合同法》第15条,此种公告属于要约邀请行为。因为招标人实施招标行为是订约前的预备行为,其目的在于诱使更多的相对人提出要约,从而使招标人能够从更多的投标人中寻取条件最佳者并与其订立合同。应指出的是,对《合同法》所谓的“招标公告”应采广义解释,包括对不特定人的招标公告以及对特定多数人的招标邀请。[113]不过,如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同,可以认为,该招标公告已经表明招标人愿意受到该意思表示的拘束,因此,该招标已经具有了要约的性质。[114]
2.投标(www.xing528.com)
投标是指投标人根据招标人所公布的标准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示,在投标人投标以后必须要有招标人的承诺(即以招标人发出的中标通知书为准),合同才能成立,所以,投标在性质上为要约。
3.中标
中标是指最终确立中标人。在投标人投标之后,应当进入评标程序。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较,设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。一旦最终确定中标人,合同即告成立。
以招标投标的方式缔约,如何确定合同成立的时间,在学术界存在着两种不同的看法:第一种观点认为,招标投标活动中,招标人向投标人发出中标通知书,即宣告合同关系成立。因为《招标投标法》第45条第2款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”第二种观点认为,投标人中标后,还应与招标人签订书面合同,签订书面合同之时才是合同成立之时。因为《招标投标法》第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”笔者认为,发出中标通知书时双方当事人已经就合同的主要条款达成协议,应当认为合同在此时已经成立。根据《合同法》第15条,招标公告属于要约邀请行为,因此招标人发出招标公告和有关文件只是发出要约邀请,而投标人投标则是一种要约行为。依据我国《合同法》第14条和第16条,要约应当在内容上具体确定,且表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束,要约到达受要约人时生效。因此,一旦投标人将其投标书送达招标人处,该项要约便已实际生效,投标人无正当理由不得撤销其要约。否则,投标人随意撤销要约而造成对方的信赖利益损失,投标人应当承担缔约过失责任。当然,在中标以后,双方还应当继续协商,签订正式的书面合同。
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