所有权保留条款的有效性

五、所有权保留的效力

（一）出卖人的主要权利

所有权保留买卖是特殊类型的买卖，因此，在所有权保留的情形，出卖人也享有一般买卖合同中出卖人享有的相关权利，例如，出卖人享有请求买受人支付价款的权利。除此之外，出卖人还享有以下几种权利：

1.出卖人保留所有权。在我国《物权法》上，交付原则上导致动产所有权的移转，该法第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”在所有权保留的情形，交付原则出现了例外。《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”依据这一规定，如果买受人一旦支付了全部价款或者履行其他义务的，该物的所有权就由出卖人转移至买受人，买受人的期待权由此转换为现实的所有权。有学者认为，依据该条规定，可以从反面解释推论，如果买受人未违约，则出卖人不得保留所有权。因此，标的物所有权从何时移转则产生问题。^[29]笔者认为此种理解值得商榷。从文义解释上来看，该条只是允许当事人可以通过约定保留所有权，但并不是说在买受人未违约的情况下出卖人不得保留所有权。不过，在约定了所有权保留的情形下，出卖人虽然保留所有权，但其不能对该物进行任意处分，如在该物之上设定抵押等，否则将对买受人的期待权造成侵害。

2.出卖人依法享有解除权。关于所有权保留适用的解除条件，有几种不同观点。一种观点认为，应当可以适用《合同法》总则中关于合同解除的一般条件，因为所有权保留也是合同的一种类型，可以适用总则的一般规定。另一种观点认为，所有权保留作为一种特殊形态，只能适用《合同法》有关分期付款买卖的规定。^[30]笔者认为，《合同法》总则中有关解除的规定（第69条、第93条、第94条）可以适用于所有权保留的合同中，但分期付款买卖中有关合同解除的规定是否适用于所有权保留，关键要看其是否与分期付款结合在一起。如果所有权保留没有与分期付款相结合，则不能适用分期付款买卖中的规则。在此情况下，如果买受人没有按期支付价款，出卖人只能依据《合同法》总则中关于合同解除的规则来解除合同。如果当事人约定一次性支付，但是，买受人未能支付的部分数额较少，并没有影响出卖人缔约目的的实现，在此情况下不构成根本违约，则出卖人不得解除合同。

3.出卖人依法享有取回权。所谓取回权，就是指在买受人违约的情形下，出卖人享有的取回标的物的权利。具体来说，在所有权保留买卖中，标的物在实际交付、所有权移转于买受人之前，因买受人不按约定履行义务、不当使用标的物或者擅自将标的物进行处分，致使损害出卖人权益的情况下，出卖人有权取回标的物。当商品价值不大或易损耗时，出卖人取回权的作用确实有限，但如果标的物价值较大，且不易损耗，出卖人享有的取回权在经济上也具有重要意义。买受人不于一定期间内履行合同以回赎标的物的，出卖人有权将该标的物再行出卖。根据德国通说，在行使取回权的情况下，买卖合同并不因取回标的物而解除，取回权的行使目的在于取消自己关于移转占有之先给付，以回复同时履行的状态。^[31]美国学者也认为，取回及再出卖，系实现合同而非解除合同。^[32]从法律上看，赋予出卖人取回权，对于买受人违约能起到防范作用，据此，许多国家（如美国、英国、法国、瑞士、瑞典、澳大利亚）都承认了该制度。^[33]我国《合同法》并没有规定取回权，但很多学者认为，在所有权保留场合，出卖人在一定条件下享有取回权。

取回权是所有权保留中一种特殊的权利，涉及多方面的问题：

（1）关于取回权的条件。取回权的行使必须具备一定的条件，通常这些条件应当包括：第一，买受人未支付价款达到严重的程度。通常，买受人在何种情况下未支付价款可使出卖人享有取回权，应当由合同约定。如果合同没有约定，则应当达到严重的程度。对此，比较法上的规定不完全相同。例如，瑞士法规定，只有在买受人连续拖欠两期付款，且欠款达到货款总额的十分之一时，或是欠款达到货款总额四分之一时，或是拖欠最后一期付款时，出卖人才有权行使取回权。并且出卖人在行使取回权之前要提前14天向买受人发出欠款通知。^[34]我国《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”笔者认为，虽然这一规定是关于分期付款买卖的规定，但可以类推适用于所有权保留中出卖人取回权的行使。因而，买受人未支付到期价款的数额较少，出卖人不得行使取回权，只有在未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人才可以享有取回权。第二，买受人在占有标的物期间擅自对标的物进行非法处分，例如，将标的物非法转卖、出质等。因此种情况已严重侵害出卖人的所有权，故出卖人有权行使取回权。出卖人行使取回权之前，应当通知买受人交付标的物。除此之外，当事人也可以在合同中约定取回权的条件，例如，买受人没有妥善保管好标的物，使标的物遭受损害，可以成为当事人约定成立取回权的条件。如果买受人违反了约定的义务，出卖人也可以行使取回权。

（2）取回权的效力。出卖人一旦行使取回权，便重新取得对该物的完整支配权，并自然有权将该物再次处分。但出卖人尚未取回，因该财产仍然处于买受人的占有之下，其不得任意处分该财产。一般认为，出卖人行使取回权后，应当给予买受人一定的回赎期限，而不能立即处分该财产。在回赎期间内，应允许买受人履行价金支付义务，或者完成特定条件，或者停止对标的物不当处分，如此，买受人可以重新占有标的物。买受人在约定或者指定的回赎期间内没有回赎标的物，出卖人可以再次出卖标的物或者解除合同。^[35]

（3）取回权的丧失。因为买受人擅自转让标的物，第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的，出卖人丧失取回权。出卖人因丧失取回权，有权要求买受人支付价款或者赔偿损失。如果当事人对取回权的行使期限作出约定，出卖人超出此期限没有行使取回权，也丧失其取回的权利。

（4）取回权的行使与合同解除。在所有权人取回的情况下，合同是否当然解除？一般认为，取回权仅仅针对买受人对标的物占有而设，如合同中约定了取回权，则出卖人在符合约定条件时行使取回权，只是导致买受人占有的丧失，合同并不解除，买受人可以行使回赎权。笔者赞同此种看法。这就是说，出卖人行使了取回权，并不意味着就立即解除合同，仍然应当给买受人一定的回赎期，赋予买受人回赎的权利，这不仅符合合同法鼓励交易的目的，而且，可以实现对买受人的保护。从这个意义上说，此时的合同，即使允许解除，也只是附条件的解除。

（5）出卖人行使取回权时，能否对抗善意第三人？各国立法对此作出了不同的规定。例如，英国1889年《代理买卖法》规定，当买受人基于出卖人同意而占有财产时，如果其将商品销售、抵押或以其他方式处分给善意第三人时，该行为视为得到出卖人同意的商业代理，出卖人不得对抗善意第三人；但对于分期付款交易而言，由于其性质为租赁而非买卖，不适用该法，即出卖人（出租人）原则上有权对抗不知情的第三人。^[36]在法国，有关法律规定，对于车辆、机器设备等商品，出卖人只有到法院设立的专门的登记机构进行登记并在商品上用金属牌标识，其对于商品的担保权益才有效，并能对抗善意第三人。^[37]笔者认为，由于所有权保留的情况下，财产在买受人占有之下，占有本身就是一种公示，所以，买受人转让该财产给善意第三人，第三人可以依法取得所有权。出卖人所享有的取回权，不得对抗善意第三人。(www.xing528.com)

（二）买受人的主要权利

在所有权保留中，买受人也享有一般买卖合同中买受人享有的各项权利，如请求出卖人移转标的物的占有等。除此之外，买受人还享有以下权利：

1.买受人享有对标的物占有、使用、收益的权利

在保留所有权中，买受人享有对标的物占有、使用、收益的权利，但不能享有处分权，因此，买受人不能将动产擅自转让或设立担保。买受人是否对标的物享有所有权，对此学者有几种不同的解释：一是“部分所有权移转说”。此种学说认为，在设有所有权保留条款的买卖合同中，出卖人在将标的物交付给买受人的同时，随着买受人的价款的逐渐支付，货物所有权的一部分也随之移转于买受人，从而形成出卖人与买受人共有一物部分所有权的形态。在德国，判例认为买受人也享有一种“不完全所有权”（Anwartschtsrecht/inchoate ownership），以保护其对获得标的物所有权的期待。^[38]日本学者铃木禄弥提出“削梨”说，他认为在分期付款买卖的所有权保留过程中，对于标的物的归属关系处于浮动的状态，出卖人与买受人均不拥有完整的所有权，也不是完全没有所有权。所有权就如同“削梨”一样，由出卖人一方逐渐地转移到买受人一方。^[39]二是“占有、使用权移转说”。按照这种理论，在所有权保留买卖中，买受人享有占有、使用权，而不享有所有权，只有在全部支付价金之后，所有权才发生移转。在部分支付价金的情况下，买受人也并不享有部分的所有权。按照德国的通说，就占有而言，买受人处于直接占有的地位，而出卖人处于间接占有的地位。^[40]三是“所有权移转说”。该说认为，在设有所有权保留条款的买卖合同成立后，标的物所有权即属于买受人，出卖人所享有的只是担保权益。因为出卖人保留所有权的主要目的不在于行使物的所有权，而在于担保价金债权。所以，在功能上，出卖人的地位相当于有担保的债权人。^[41]

笔者认为，既然是所有权保留，就不能认为所有权已经发生了移转。实际上，在价金完全支付之前，所有权不可能发生移转。但是也不能认为，买受人仅仅享有占有和使用的权利，因为只要其支付了价金，就能确定地取得所有权，出卖人也无法阻止其取得所有权。笔者赞同日本学者铃木禄弥提出的“削梨”说，理由主要在于：第一，所有权保留的设立目的就是要使买受人取得标的物的所有权。在此种买卖中，出卖人和买受人的交易目的就是要使买受人取得物的所有权，出卖人保留所有权只不过是为了担保其价金债权的实现而已。第二，买受人支付价金，可以逐渐地取得标的物的所有权。价金是买受人取得所有权的对价，在逐步支付价金的过程中，买受人可以逐步地从出卖人那里取得所有权。最终，通过全部支付价金，买受人可以取得对标的物的所有权。第三，买受人的期待权是对最终取得所有权的期待，享有所有权期待权的买受人，实际上只拥有了所有权四项权能中的占有权、使用权和收益权，而不享有处分权，故不得出卖标的物。^[42]如果认为买受人只是享有占有和使用的权利，则与期待权的内容也不相符合。所以，在所有权保留的情况下，买受人已经部分地享有了所有权，但并不完整地享有所有权。

在所有权保留的情况下，买受人进入破产程序以后，标的物是否可以作为破产财产？从比较法上来看，一般认为，由于标的物的所有权仍然属于出卖人，所以，标的物不属于买受人的破产财产。例如，在法国法中，对所有权保留，当事人达成协议后，善意买受人享有的权利可以对抗第三人，但是进入破产程序后，作为债务人的买受人，其与出卖人之间的协议不得对抗其他债权人。在此情况下，买受人不享有优先于其他债权人的物权。^[43]在我国，法律对此虽然没有明确规定，从破产法的一般原理出发，破产财产应当是买受人享有所有权的财产。但在法律上，当事人也可以通过特别约定，在进入破产程序后，买受人继续履行支付价款的义务，从而使得该标的物成为破产财产。另外，在买受人进入破产程序以后，如果管理人依照《企业破产法》决定继续履行合同的，标的物在价款全部支付后也应成为破产财产。管理人决定拒绝履行或者解除合同的，出卖人有权取回标的物并可就因此遭受的损失申报破产债权。

2.买受人享有期待权

所谓期待权，是指权利人依据法律或合同的规定，依法对未来的某种权利享有一种期望或期待的利益。期待权的理论是由德国学者齐特尔曼（Zitelmann）于1898年在其出版的一本国际私法的著作中首先提出的，并为后世的德国学者所广泛认同。但何为期待权，学者的看法不完全一致。有人认为，期待权为权利的胚胎，也有人认为，它是权利所投射的影子，还有人认为，期待权为发展中的权利和将来的权利。^[44]笔者认为，在所有权保留买卖中，买受人还没有完全取得对标的物的所有权，但是其对所有权的取得具有值得保护的期待利益。这种期待利益主要体现在买受人可以期待在价金完全支付之后可以完整地取得对标的物的所有权。在价金没有完全支付前，买受人对所有权取得的期待利益较一般的占有具有更多的法律上的保护，这也就是说，买受人并不享有所有权，但对取得所有权却持有期望，因此有必要保护买受人的期待权。在全部价款没有支付之前，买受人虽然无权请求出卖人移转标的物的所有权，但由于买卖合同已经成立并生效，出卖人也不得随意解除合同，而使买受人的期待权落空。只要买受人完成了约定的条件，其期待权就应当得到实现。

不过，买受人享有的期待权从性质上看仍然是一种债权而非物权。一方面，这种期待权存在的前提是合同本身的有效性。^[45]只有在买卖合同有效的情况下，期待权才有可能发生效力；买卖合同无效或者被撤销的情况下，期待权当然失去效力。另一方面，买受人毕竟没有取得对标的物的所有权。此外，期待权本身不是一种物权，没有特定的公示方法，如果出卖人不是处分权人，买受人也不可能善意取得此种期待权。^[46]可见，期待权本身仅具有债权的效力。

（三）所有权保留中的风险移转

一般认为，所有权保留中的风险移转适用交付原则，也就是说，一旦出卖人将标的物交付给买受人，标的物意外毁损、灭失的风险应当由买受人承担。^[47]比较法上也大多承认此种规则，例如，《德国民法典》第446、447条，《意大利民法典》第1523条都对此作出了规定。我国现行法律虽然没有对此作出规定，但是，这一做法值得赞同。因为在所有权保留的情况下，虽然标的物的所有权没有移转，但是，毕竟标的物处于买受人的控制之下，出卖人已经失去了对标的物的控制，由买受人负担风险可以以较小的成本来避免标的物的毁损灭失。另外，买受人可以占有、使用、收益标的物，由其负担风险，也符合权利、义务对等的原则。