所有权的概念和特征：保留权解析

一、所有权保留的概念和特征

所谓所有权保留（Retention of Title），是指在买卖合同中，买受人虽先占有使用标的物，但在全部价款支付以前，出卖人对于标的物仍然保留所有权。^[1]《民法通则意见》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”虽然该条没有提到所有权保留，但是，该条提到当事人可以在移转所有权时附条件，条件成就时才能移转所有权。在解释上可以认为，这是我国法律上最早承认所有权保留买卖的规定。《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”这就在法律上正式确认了所有权保留制度。

所有权保留制度历史悠久，早在罗马《十二铜表法》第6表第8条就有规定：“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求的，其所有权并不转移。”在《德国民法典》制定之前，德国普通法也承认这种特别制度，但在当时并没有引起重视。^[2]《德国民法典》第449条对所有权保留作出了明确规定，学者认为，这是现代意义上所有权保留制度的开始。^[3]自《德国民法典》确认该制度之后，大陆法系国家普遍确立了这一制度。例如，根据法国1994年的一部法律（the law of 10juin 1994），在买受人破产的情况下，出卖人的利益可以通过所有权保留买卖而得到全面的保护，所以其又被称为“担保之皇后”（queen of securities）^[4]。英美法国家也广泛承认了此种制度，例如，美国《统一附条件买卖法》对此作出了规定。英国《货物买卖法》第19条也规定了所有权保留的规则。在澳大利亚，判例也承认在出卖人尚未支付合同的价款之前，买受人对出卖货物的所有权进行保留成为买卖合同中经常议定的条款。^[5]我国《合同法》借鉴了两大法系的经验，明确规定了这一制度。

所有权保留是权利分化的结果。德国法学家鲍尔指出：在所有权保留中，我们面临着一种权利分化形式：保留所有权的出卖人享有标的物所有权中的担保权和变价权，而买受人获得了对标的物的占有和使用权，权利在当事人之间进行了分割，从而能够产生所有权担保的形态。^[6]在所有权保留制度中，财产权利分化的表现形式在于：出卖人在买受人支付全部价款之前保留所有权，而买受人享有对标的物的占有、使用和收益权，同时对所有权的移转享有期待权。这样，在所有权方面，就形成了一种分化状态。换言之，尽管出卖人保留了所有权，但买受人享有对所有权的期待权。

所有权保留的主要特点在于：(www.xing528.com)

第一，它仅适用于动产买卖。所有权保留主要适用于买卖合同，但在各种买卖合同中，它又仅适用于动产的买卖。在买卖中，关于所有权保留的适用范围，历来存在争议，一是适用于动产说。此种观点认为，所有权保留仅适用于动产买卖，因为动产通常依交付移转所有权。例如，《德国民法典》第455条明确规定：“保留所有权只能针对动产。”《意大利民法典》第1523条规定：“在保留所有权的分期付款买卖中，买受人自支付最后一期价金时起取得物的所有权，但是风险自物交付时起转移。”《欧洲示范民法典草案》认为，所有权保留的适用范围仅仅限于动产。^[7]二是适用于动产和不动产说。此种观点认为，所有权保留也可以适用于不动产。在所有权保留约款规定的条件成就后，当事人完成所有权移转登记或条件确定不成就时，出卖人行使取回权而完成预告登记的涂销登记时，不动产所有权登记的公信力即行恢复。^[8]笔者认为，虽然我国《合同法》第134条的规定并没有明确指出其适用的范围，但是在解释上应当认为其仅适用于动产。一方面，从比较法上的经验来看，多数国家都规定了所有权保留只适用于动产。另一方面，从实践来看，我国绝大多数所有权保留都发生在动产交易中。正是因为它只能够适用于动产，才能够适用交付移转风险以及取回制度。^[9]至于实践中出现的按揭制度，其并非是所有权保留，而仅仅是普通的不动产抵押。还要看到，只有动产才实行交付移转所有权的方式，因此在完成实际交付之后，出卖人可以保留其对该财产的所有权，待对方当事人交付价金或成就其他条件时，才移转所有权。而不动产的物权变动方式也决定了其不可能采用所有权保留的方式。对于不动产来说，标的物所有权转移需要履行登记手续的，即便当事人交付标的物也并不移转所有权，而如果当事人办理了变更登记，则所有权必然转移，当事人不能通过约定来排除。

第二，它属于交付移转所有权的例外。所有权保留的形式是由法律规定的，但作为对交付移转所有权的例外，它又是当事人通过特别约定来实现的。也就是说，当事人通过约定改变了法律关于交付移转所有权的一般规则。也有学者认为，所有权保留是一种附条件的行为，标的物的所有权是否发生移转，取决于双方约定的条件是否成就，此种观点也有一定的道理。^[10]在合同中尤其是买卖合同中，当事人通常都是通过交付移转所有权的，但是在所有权保留中，由于当事人的特殊约定，交付行为并没有移转所有权，而是将其保留给原所有权人。所有权保留条款是所有权保留买卖中的必备条款，如果没有所有权保留条款，所有权保留买卖也就没有任何依据了。问题在于，《合同法》允许当事人通过约定来实现所有权保留，这与《物权法》第23条的规定是否存在矛盾？《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”其中并没有允许当事人通过约定来改变交付的规则。而《合同法》第134条的规定本身是否属于《物权法》第23条中“法律另有规定”？笔者认为，虽然《合同法》主要是任意法，但是，《合同法》的上述规定承认当事人约定以确定交付的效力，这也应当视为法律上的例外规定。

第三，它是一种非典型担保。所谓非典型担保，是指法律上所确认的担保形式以外的担保（如让与担保）。在我国民法上，所有权保留并非以担保制度的形式出现，但是，其实际上属于发挥担保债权实现功能的制度，是非典型担保的一种形态。不过，所有权保留和质押是不同的，在所有权保留中享受担保利益的一方是不占有“担保物”的，而在质押中享受担保利益的一方却取得了对担保物的直接占有，从这个意义上来看，和质押相比，所有权保留的性质更类似于抵押。