风险负担的概念及其特征简析

一、风险负担的概念和特征

风险一词，常常用来表示实际发生的或可能发生的不利益，例如投资风险、交易风险、标的物毁损灭失的风险。但合同法上的风险是一个特殊的概念，它也被称为危险，是指在买卖合同订立以后，标的物发生意外毁损灭失，由合同的哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项制度。严格地说，在标的涉及物的合同中，都存在标的物风险负担的问题。但是，在买卖合同中，标的物的风险负担最为典型。具体来说，标的物风险负担问题有几种典型情形：第一，标的物在交付以前意外灭失。例如，购买房屋时，房屋在交付前，因为火灾发生重大毁损。第二，合同订立后，标的物交付前意外灭失的，价金如何处理。第三，合同履行过程中，一方违约造成交付迟延的，在此期间标的物发生毁损灭失，相应损失由谁来承担。

所谓风险负担，是指在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而造成的损失，应当由谁承担的制度，其不应当包括违约责任的承担问题。^[47]问题是，风险负担中的“风险”究竟是指什么？对此，理论上存在不同的观点：有学者认为，风险仅指标的物毁损灭失的风险；也有学者认为，风险仅是价金风险^[48]；还有学者认为，风险既包括标的物毁损灭失的风险，也包括价金风险。笔者认为，风险负担中的风险，既包括标的物毁损、灭失的风险，也包括价金风险。严格地说，价金的风险与标的物毁损灭失的风险属于两种不同的风险。二者是从不同的角度对买受人所面临的风险进行的描述，标的物的风险强调标的物所有人面临的标的物毁损、灭失的风险。就出卖人而言，如果标的物风险由其承担，则意味着标的物风险发生后，其无法取得价金；就买受人而言，如果标的物风险由其承担，则意味着标的物风险发生后，其不但无法取得标的物，还要支付价金。因此，无论是买受人还是出卖人，都可能面临标的物风险。但是，价金的风险只发生于买受人，只有在买受人承担标的物损毁风险的同时，才存在是否需要支付价金的风险。一般来说，买卖合同中的价金风险常常是因为标的物毁损灭失所造成的，这也是为什么在买卖合同中通常将价金风险和标的物毁损灭失风险等同讨论的缘故。因为买受人支付了价金而不能获得该标的物，这实际上指的是标的物的风险。

风险负担制度的特点在于：

第一，风险负担发生在双务合同之中。所谓双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同。只有在双务合同中才会存在价金风险的问题，而在单务合同中，没有对待给付的问题，此类合同可能存在标的物毁损、灭失的风险，但不会存在价金风险的问题。(www.xing528.com)

第二，风险负担是因为标的物的毁损灭失而引起的。风险负担规则中的风险，主要是指标的物的毁损、灭失等意外损失。所谓意外，就是指因不可归责于当事人双方的原因而发生的毁损、灭失。所谓毁损，是指货物因碰撞、受潮、受热等原因而造成的损坏。^[49]《合同法》规定的风险，主要体现为标的物的毁损、灭失等导致的实际损失。也就是说，在发生标的物的毁损、灭失的情况下，法律要区分发生毁损、灭失的原因从而确立承担损失的规则。如果这种损害是因为交易当事人一方或双方当事人的违约行为而引起的，在此情况下，应当按违约责任来处理。如果损害是非因违约而造成的，而是因为不可归责于当事人双方的原因，如自然灾害等造成的，则将根据风险负担的规则来分配损失。

风险主要是标的物毁损、灭失的风险，但还涉及价金以及费用、报酬的损失。例如，因为承租人租赁的房屋毁损、灭失造成的损失，承租人是否仍需支付租金，这也是一种风险，但租金的风险与租赁物的毁损、灭失并不是同一个问题。因为依据我国《合同法》第231条，这两种损失都要由出租人负担，可见出租人承担了两种风险：一是标的物毁损、灭失的风险，二是租金的风险。除了上述损失以外，不应当包括有关的期待利益的损失以及违约金的支付等责任的落空，因为任何责任的被免除都不是风险负担要解决的问题，而属于违约责任的范畴。

第三，风险负担是因为不可归责于双方当事人的事由而产生的损失的分配制度。在当事人没有事先约定，也不可能事后来约定损失的分配，或依据违约责任制度来追究当事人的违约责任的情况下，要依据风险负担的规则在当事人之间合理分配损失。所谓不可归责于双方的原因，也就是说，双方当事人没有法定或约定的原因对损害的后果负责。风险都是因一种偶然的、不可预测的事件而造成的，风险的发生具有极大的不可预测性。^[50]所谓不可归责于双方当事人的事由，具体来说，包括两种情况：一是因不可抗力的原因导致标的物的毁损、灭失。例如，因地震导致房屋倒塌，因洪水导致建筑物或农作物毁损、灭失等。根据我国《合同法》第117条中：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。”不可抗力的发生虽然可以导致当事人被免除合同责任，但因不可抗力而导致的标的物的毁损、灭失的损失究竟应当由谁来承担，则是违约责任制度所无法解决的问题，必须要通过风险负担规则来解决。二是意外事故。所谓意外事故，就是指当事人可以预见但难以避免或克服的现象。意外事故也可能引起标的物的毁损、灭失。例如，意外的大火导致建筑材料被烧毁，因为冰雹导致农作物被损坏等。我国合同责任原则上采严格责任，不承认意外事故可以成为免责的事由，但在某些情况下，《合同法》又针对一些特殊的合同规定了过错责任，例如，《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”如果确实是因为意外的火灾导致建筑材料被损坏，又很难确定该损失是由承揽人的保管不善造成的，在此情况下，并不能根据《合同法》第265条的规定要求承揽人承担违约责任，而只能根据风险负担的原则来合理分配已经发生的损失。

关于第三人原因造成标的物的毁损、灭失能否作为风险？在适用严格责任的情况下，由于第三人实施某种行为造成标的物毁损、灭失，大都属于可归责于债务人的事由，因而应当使债务人承担违约责任，但在特殊情况下，即违约责任采过错责任为归责原则时，债务人也可能对损害的发生没有过错，即其尽到了最大的努力和注意，仍不能避免后果的发生，依据具体情况，如果可以归入意外事故的范畴，也属于风险的范围。