设计规则存在缺陷，需优化改进。

四、某些具体规则的设计存在不足

在具体的制度设计方面，我国合同法分则也存在需要完善之处。有学者认为，这与我国《合同法》制定之前，学界对于有名合同的研究还有待深入有关。随着《合同法》的适用，其具体规则上的不足日益显现，具体来说表现在以下几个方面：

第一，某些制度的设计没有充分考虑到交易本身的发展。例如，在买卖合同中，主要是以动产买卖为中心构建的，没有过多地考虑不动产买卖的特殊性。尤其是从实践来看，商品房买卖的争议很大，纠纷很多。最高人民法院曾经颁布了一系列有关商品房买卖的司法解释，规范商品房买卖。^[76]因此，我国未来民法典应当对此作出规定。再如，租赁合同以房屋租赁为典型，而没有考虑到动产租赁。所以，租赁合同主要围绕房屋租赁展开，而不能完全适用于动产租赁。

第二，民商合一模式下，不同规则的协调需要进一步强化。《合同法》采用民商合一体制，尤其注重从现实生活的需要出发而构建具体的规则，但在实现民事规则和商事规则的协调统一时，具体的规则设计存在诸多不足之处，以至于在实践操作中存在诸多疑难之处。例如，《合同法》第405条中规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。”可见，我国法律一改大陆法国家的惯例，以传统商法上的委托为典型设计委托合同的规则，并认为委托原则上为有偿。但事实上，公民之间的委托大量的都应当是无偿的，体现的是一种互助的性质。如果当事人之间没有约定是否支付报酬，就推定为有偿，则并不符合社会生活的实际情况。再如，《合同法》第211条中规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”这实际上也是简单地以自然人的身份来认定借款合同是否需要支付利息，但事实上，在从事经营活动的自然人之间，其借款通常是支付利息的，此种规定也没有充分考虑到不同自然人之间的区别。

我国《合同法》承认了委托人的任意解除权。但是，在大陆法国家，任意解除权规则是与委托合同在性质上是无偿合同联系在一起的，因为委托合同是无偿的，当事人之间的信任关系较高，受托人出于其与委托人之间的特别关系，从事委托事务，实际上是在给予委托人一种惠助。一旦双方彼此之间的信任消失，受托人自然可以拒绝继续这种惠助的施予，而委托人也没有必要再接受这种惠助。在此情况下，赋予当事人任意解除权也是十分必要的。但我国《合同法》采用民商合一体制，以商事委托为典型，承认了委托合同性质上以有偿为原则，而无偿为例外。在这种前提下，继续再承认委托人的任意解除权显然形成体系矛盾，在实践中也产生了不少弊端。^[77]

第三，一些有名合同规则显得过分简略，未能充分规范此种交易中的权利、义务关系。例如，特种买卖中的分期付款和所有权保留在现代社会中运用十分广泛，尤其是其中涉及如何保护消费者权益，而《合同法》仅仅采用一个条款予以规定，具体问题不得不交给司法解释解决，也未能充分发挥合同法分则的应有作用。

第四，一些法律概念的规定过于原则和抽象。合同法分则原本应当是具体和明确的，但是，在我国合同法分则中不少规定还显得过于抽象。例如，《合同法》第222、265条等关于保管合同的规定中都出现了“保管不善”的定义，但是，这一表述究竟是指保管人客观上的义务违反，还是保管人主观上的故意和过失，都有待进一步澄清。^[78]

【注释】

[1]Pascal Puig，Contrats spéciaux，2eéd.，Dalloz，Paris，2007，p.20.

[2]学说上仍有基于合同中主要权利、义务的特征而将各种合同进行类型化研究者。例如，Sweet ＆Maxwell出版公司出版的久负盛名的普通法文库《合同法》一书即分为上、下两卷，既有《合同法总则（General Principles）》，也有《合同法分则（Special Contracts）》，并在下卷中列举了代理、仲裁、委托、票据、运输、建筑、借贷、雇用、博彩、保险、买卖、保证等各类有名合同。See H.G.Beale（eds），The Law of Contracts，v.2，Special Contracts，London：Sweet ＆Maxwell，2008.

[3]限于篇幅，本卷仅涉及我国《合同法》中所规定的15种有名合同，其他法律法规所规定的有名合同将在《合同法分则研究》（下卷）中予以讨论和论述。

[4]参见邱聪智：《新订债法各论》（上），北京，中国人民大学出版社，2006，第30页。

[5]参见〔日〕松尾弘：《民法的体系》，4版，东京，庆应义塾大学出版社，2005，第13页。

[6]参见薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载《法商研究》，2001（2）。

[7]参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，北京，人民法院出版社，2003，第17页以下。

[8]〔英〕阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京，法律出版社，2002，第3页。

[9]〔美〕A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷本上册），王卫国译，北京，中国大百科全书出版社，1997，第5页。

[10]Pascal Puig，Contrats spéciaux，2eéd.，Dalloz，Paris，2007，p.30.

[11]参见〔日〕内田贵：《契约法的现代化——展望21世纪的契约与契约法》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷，北京，法律出版社，1997，第328页。

[12]参见〔日〕星野英一：《私法中的人》，王闯译，北京，中国法制出版社，2004，第5～8页。

[13]〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，董雪兵等译，上海，上海三联书店，1994，第314页。

[14]参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社，2001，第356页。

[15]〔美〕罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性》，郑云瑞译，北京，北京大学出版社，2005，第270页。

[16]参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，北京，人民法院出版社，2003，第8～9页。

[17]参见佟柔、王利明：《我国民法在经济体制改革中的发展与完善》，载《中国法学》，1985（1）。

[18]例如，日本学者将有名合同分为几大类：一是移转所有权的合同，包括赠与、买卖、互易；二是移转使用权的合同，包括消费借贷、使用借贷、租赁；三是提供劳务的合同，包括雇用、承揽、委托、保管。我国学者大都借鉴此种分类。参见〔日〕我妻荣：《债法各论》，中卷二，周江洪译，北京，中国法制出版社，2008，第1页。

[19]参见林诚二：《民法债编各论》（上），北京，中国人民大学出版社，2007，第15页。

[20]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，北京，法律出版社，2000，第150页。

[21]See Roderick A.MacDonald，Encoding Canadian Civil Law in Department of Justice Canada，The Harmonization of Federal Legislation with Quebec Civil Law and Canadian Bijuralism（Department of Justice Canada 1999），pp.161-162.

[22]詹森林：《民事法理与判决研究》，台北，自版，1998，第121页。

[23]See Roderick A.MacDonald，Encoding Canadian Civil law in Department of Justice Canada，The Harmonization of Federal Legislation with Quebec Civil Law and Canadian Bijuralism（Department of Justice Canada 1999），pp.161-162.

[24]参见朱广新：《合同法总则》，北京，中国人民大学出版社，2008，第17页。

[25]〔美〕杰弗里·费里尔等：《美国合同法精解》，4版，陈彦明译，北京，北京大学出版社，2009，第3页。

[26]参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，北京，人民法院出版社，2003，第5页。

[27]〔德〕海因·克茨：《欧洲合同法》，上卷，周忠海等译，北京，法律出版社，2001，第14页。

[28]参见《依法审理商事案件努力保障经济发展》，载人民网（2011年3月8日），访问时间：2011 08 29。

[29]Pascal Puig，Contrats spéciaux，2eéd.，Dalloz，Paris，2007，p.31.

[30]参见詹森林：《私法自治原则之理论与实务》，载《台大法学论丛》，第22卷，第2期。

[31]Pascal Puig，Contrats spéciaux，2eéd.，Dalloz，Paris，2007，p.3.

[32]See Tadas Klimas，Comparative Contract Law，A Transystemic Approach with an Emphasis on the Continental Law Cases，Text and Materials，Carolina Academic Press，2006.p.639.

[33]参见邱聪智：《新订债法各论》（上），北京，中国人民大学出版社，2006，第30页。

[34]参见邱聪智：《新订债法各论》（上），北京，中国人民大学出版社，2006，第30页。

[35]参见邱聪智：《新订债法各论》（上），北京，中国人民大学出版社，2006，第33页。

[36]See Tadas Klimas，Comparative Contract Law，A Transystemic Approach with an Emphasis on the Continental Law Cases，Text and Materials，Carolina Academic Press，2006.pp.629-640.(www.xing528.com)

[37]Tadas Klimas，Comparative Contract Law，A Transystemic Approach with an Emphasis on the Continental Law Cases，Text and Materials，Carolina Academic Press，2006.p.639.

[38]See Tadas Klimas，Comparative Contract Law，A Transystemic Approach with an Emphasis on the Continental Law Cases，Text and Materials，Carolina Academic Press，2006.p.639.

[39]〔美〕E.A.霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，北京，中国社会科学出版社，1993，第314页。

[40]参见胡代光：《凯恩斯主义的发展和演变》，北京，清华大学出版社，2004，第20页。

[41]参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，北京，法律出版社，2003，第70页。

[42]Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon，Codificacion，Descodificacion y Recodificacion，Anuario de Derecho Civil，Apr.-Jun.1992，at 479.

[43]Bénédicte Fauvarque-Cosson and Denis Mazeaud（ed.），European Contract Law，Sellier European Law Publishers，2008，p.547.

[44]参见王泽鉴：《债法原理》，第1册，北京，中国政法大学出版社，2001，第42页。

[45]See Reiner Schulze（ed.），New Features in Contract Law，Sellier European Law Publishers，2007，p.110.

[46]See Reiner Schulze（ed.），New Features in Contract Law，Sellier European Law Publishers，2007，pp.122-123.

[47]参见〔德〕海因·克茨：《欧洲合同法》，上卷，周忠海等译，北京，法律出版社，2001，第131页。

[48]See Walter van Gerven，Teremy Lever，＆Pierre Larouche，Common Law of European Case Book：Tort Law，Oxford：Hart Publishing，2000，pp.619-624.

[49]See Basil Markesinis，Foreign Law and Comparative Methodology：A Subject and a Thesis，Oxford Hart Publishing House，1997，p.245.

[50]参见〔意〕桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》，2002（1）。

[51]参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组主编：《欧洲示范民法典草案》，高圣平译，北京，中国人民大学出版社，2011，第71页。

[52]Cass.Ass.Plén.，31mai 1991，Bull.civ.n°4；D.1991，p.417，Rapp.Y.Chartier，note D.Thouvenin；JCP 1991，Ⅱ，21752，note F.Terré.

[53]TGI Paris，3juin 1969，D.1970，p.136，note J.P.

[54]〔德〕冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，上卷，张新宝译，北京，法律出版社，2001，第451页。

[55]参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案》，高圣平译，北京，中国人民大学出版社，2011，第7页。

[56]〔英〕施米托夫：《国际贸易法文选》，北京，中国大百科全书出版社，1993，第217页。

[57]参见李可：《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》，2003（2）。

[58]〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆，2003，第337页。

[59]Philippe Malaurie，Laurent Aynès，Pierre-Yves Gautier，Les contrats spéciaux，Defrénois，Paris，2004，p.29.

[60]See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.40.

[61]See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.38.

[62]例如《欧洲示范民法典草案》第4.1—1：102条就规定，一方当事人以获得价款为目的而允诺为对方当事人制造或生产动产并将动产所有权移转给对方当事人的合同，被主要视为动产买卖合同。参见Christian von Bar and Eric Clive（eds），Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，VolumeⅠ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.156。

[63]例如，在旅店住宿合同中，部分价款是用来支付床、桌椅、电视、洗漱用品的使用费。这一合同会被认为是混合合同，其中一部分是动产租赁合同，但这里，动产租赁纯粹是附带的。参见Christian von Bar and Eric Clive（eds），Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，VolumeⅠ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.156。

[64]Christian von Bar and Eric Clive（eds），Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，VolumeⅠ（Munich：Sellier European Law Publishers，2009），p.155.

[65]罗豪才、宋功德：《软法亦法》，北京，法律出版社，2009，第314页；欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案》，高圣平译，北京，中国人民大学出版社，2011，第7、35页。

[66]Jose Castan Tobenas，Ⅰ-1Derecho Civil Espanol Comun y Foral 217-221（Editorial Reus ed.，1988），at 62.

[67]王泽鉴：《民法债编总论》，第1册，台北，三民书局，1996，第93页。

[68]参见易军：《“中国民法典草案”合同法编分则部分的缺陷及其矫正》，载《浙江社会科学》，2007（2）。

[69]王泽鉴：《民法债编总论》，第1册，台北，三民书局，1996，第94页。

[70]参见尹田：《法国现代合同法》，2版，北京，法律出版社，2009，第13页。

[71]北京大学法律学系民法教研室：《关于统一合同法草案的修改建议》，载《中外法学》，1999（1）。

[72]参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，北京，法律出版社，1991，第765页。

[73]在新的《合同法》中，几乎完整地保留了《技术合同法》原有的内容。参见周大伟：《〈中华人民共和国技术合同法〉制定中的种种悬念》，载《中国政法大学学报》，2009（3）。经过对比，《合同法》“技术合同”一章只有7个条款不能从原有的《技术合同法》中寻获。

[74]但专利独占实施许可是作为例外而存在的，最高人民法院《技术司法解释》第25条第1款规定：“独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利。”尽管如此，在独占实施许可中，受让人也仅是就专利技术享有独占使用权，而非享有专利权。

[75]参见段瑞春：《技术合同》，北京，法律出版社，1999，第105页。

[76]例如，2003年，最高人民法院颁布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

[77]参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，北京，人民法院出版社，2003，第16页。

[78]参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，北京，人民法院出版社，2003，第16页。