合同规则的适用与参照适用 —— 解析有名合同的处理方式

二、有名合同规则的适用与参照适用

合同法规范有名合同的主要目的在于，在出现此种合同类型时，可以适用相关的规则。在适用有名合同规则时，要考虑以下几点：首先，应当确定是否属于有名合同。就分则的适用而言，首先要确定当事人订立的合同是否属于有名合同。其次，应当确定属于哪一种有名合同。在大陆法系国家中，对合同的定性具有极为重要的意义。当合同订立之后，就要面对着定性的问题，其是否属于有名合同，属于哪种有名合同，都是必须考虑的问题。合同的定性是一个法律问题，而非事实问题，所以在某个法院对案件进行审理时，法官也要考虑合同定性问题。^[36]最后，要确定分则中当事人订立的合同是否要遵守有名合同的规则，原则上只要不是强制性规则，并且当事人的约定没有违背公序良俗，则当事人的约定可以优先适用。(www.xing528.com)

另外，关于有名合同的法律规定，还可以发挥参照适用的功能。在合同法上，有名合同与无名合同的区分意义主要在于，两者适用的法律规则不同。对于有名合同应当直接适用《合同法》的规定，无名合同无法直接适用法律的规定，但可以根据合同的相关内容，将其归入特定的有名合同的类型，参照某一类有名合同的规定适用。“合同的特征化（characterization）或者定性（qualification）因此就具有显著的重要性。”^[37]有名合同是法律所提供的合同样板。从比较法上来看，如果当事人之间的约定不属于分则中规定的有名合同，则应当适用总则中的规定。^[38]在我国，《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因此，对于分则没有明确规定的合同，在适用合同法总则的同时，也可以参照合同法分则中的最相类似的规定。此处所说的“最相类似”的规定，是指从合同的性质来看，待决案件中的合同与分则中某有名合同具有最相类似的特点。问题在于，此时究竟应当优先适用总则的规定，还是优先参照合同法分则中的相关规定？笔者认为，此时主要应当考虑，哪个规则与案件中的事实具有最密切联系性，联系越密切就越应当适用。例如，对旅游合同来说，其中包含了运输合同、服务合同、房屋租赁合同等多项有名合同的内容，因此可以类推适用这些有名合同的规则。