选择公司组织形式的重要指南

第三节　公司组织形式的选择

不同组织形式的企业在税收方面有着不同的特点，投资者对企业不同组织形式的选择，其投资收益也将产生差别，进而影响企业的整体税收和获利能力。因此，跨国公司在设立之时，有必要在组织形式的选择上进行一番积极筹划。

企业是指依法设立的以营利为目的的从事生产经营活动的独立核算的经济组织。一般情况下，按企业的法律地位不同，将其组织形式分为三类，即公司企业、合伙企业和独资企业。从法律角度讲，公司企业属法人企业，出资者以出资额为限承担有限责任。除此之外，还可以从其他角度进行分类，比如，可分为内资企业和外资企业；外资企业中的中外合资企业和中外合作企业等。

企业组织形式分类的第二个层次是在公司企业内部进行划分的。这个层次分为两对公司关系，即总分公司及母子公司。不同的企业组织形式有不同的税收水平，如美国税法规定股份有限公司满足特定条件时，可以适用按照合伙企业形式计算缴纳所得税。如果企业设立时注意满足这种小型股份有限公司的条件，就可以按照合伙企业缴纳所得税以节约大量的税款。因此，跨国公司投资者在组建企业和海外扩张时必须考虑不同企业组织形式给企业带来的影响。

一、个人独资企业、合伙企业与公司的选择

（一）个人独资企业、合伙企业与公司

1.个人独资企业

个人独资企业也称为个人业主制企业、个人企业，是指由个人出资兴办，完全归个人所有和控制的企业组织形式。这种企业在法律上是自然人企业，不具有法人资格。个人独资企业是最早产生也是最简单的企业组织形式，流行于小规模生产时期，但即使是在现代经济社会中，这种企业在数量上也占多数。如在美国，个人独资企业就占企业总数的70%以上。这类企业往往规模较小，在小型加工、零售商业、服务业等领域较为活跃。根据我国个人独资企业法的规定，在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体为个人独资企业，它有四个基本特征，反映了它与其他企业形式的区别，也反映了这种企业形式的基本属性。个人独资企业的基本特征是：

（1）个人独资企业是由一个自然人投资的企业。这项特征是要求个人独资企业的投资主体必须是自然人，投资形式是独资即一个人的投资，非自然人的投资和两个以上人的投资，都不符合个人独资企业的基本属性。

（2）个人独资企业的财产为投资人个人所有。这项特征是由前一项特征所决定的，个人独资企业形成的企业财产只应当为投资人个人所有，不应为其他人所有，这就确立了个人独资企业的基本财产关系，并决定了其经营成果也归属于投资人个人。

（3）个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。这是由于个人独资企业为投资人个人所有，收益归其个人，企业风险也应由其个人承担；投资人投资于个人独资企业的财产和其他个人财产是不可分离的，都构成清偿企业债务的基础，从而这种责任形式成为个人独资企业的重要特征。

（4）个人独资企业是一个人投资的经营实体。这就要求它必须是一个实际存在的、从事生产经营的、能够实际享有权利和承担责任的主体，而不能是一个虚构的市场主体。

2.合伙制企业

合伙制企业也称为合伙企业，是指由两个或两个以上自然人共同出资，为了获利共同经营，并归企业主共同所有的企业组织形式。合伙人出资可以是资金或其他财物，也可以是特许权、信用和劳务等。总的看来，合伙制企业的数量不如公司制企业和个人独资企业多，如在美国全部企业中，这种形式的企业仅占7%左右。合伙制企业在会计师事务所、律师事务所、零售商店、经纪业等行业中较为常见。根据我国合伙企业法的规定，合伙企业是指在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。按照现行规定，合伙企业以每个合伙人为纳税义务人，合伙企业的投资者按照全部生产经营所得和合伙协议约定的分配比例确定应纳税所得额，合伙协议没有约定分配比例的以全部生产经营所得和合伙人数量平均计算每个投资者的应纳税所得额。

合伙制企业同样也有四个特征将其与其他形式的企业区分开：

（1）合伙企业是不具备法人资格的营利性经济组织

合伙企业的非法人性，使得它与具有法人资格的市场主体相区别；合伙企业的营利性，使得它与其他具有合伙形式但不以营利为目的的合伙组织相区别；合伙企业的组织性，使得它与一般民事合伙区别开来，从而成为市场经济活动的主体和多种法律关系的主体。

（2）全体合伙人订立书面合伙协议

合伙企业是由全体合伙人根据其共同意志而自愿组成的经济组织。该组织的设立、活动、变更、解散等一系列行为都必须符合一定的行为规则，而合伙协议就是合伙企业的行为规则，是合伙企业的法律基础。合伙协议必须是书面的。如果没有合伙协议，合伙企业就不能成立，其运作也就无从谈起。

（3）合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险

合伙企业的资本是由全体合伙人共同出资构成。共同出资的特点决定了合伙人原则上均享有平等的参与执行合伙事务的权利，各合伙人互为代理人，合伙企业内部属于合伙关系。

共同出资的特点也决定了对于合伙经营的收益和风险，由合伙人共享、共担。合伙企业作为人合企业，它完全建立在合伙人相互信赖的基础上，因此各合伙人彼此间的权力义务并无不同，不存在特殊的合伙人。

（4）全体合伙人对合伙企业的债务承担无限连带清偿责任

合伙企业的合伙人对合伙企业的债务承担无限的连带清偿责任。即当合伙企业财产不足清偿合伙企业债务时，各合伙人对于不足的部分承担连带清偿责任。这样的规定可以使合伙人能够谨慎、勤勉地执行合伙企业的事务，使合伙企业的债权人的合法权益能够得到保障和实现。这一特征是合伙企业与其他企业最主要的区别。

3.公司

公司制企业，即公司，一般是由两个或两个以上的投资者依法出资联合组成，有独立的注册资本，自主经营、自负盈亏的法人企业。公司是法人，在法律上具有独立的人格，这是公司制企业与个人独资企业和合伙企业之间的重要区别，后两者都是自然人企业。公司有较强的筹资优势，有利于实现生产专业化协作、推动技术进步、加强企业管理和监督，实现所有权和经营权的适度分离，是现代企业最主要的组织形式。其主要特征包括：第一，公司是依法设立的社会经济组织，不管公司大小、规模如何，都是依照居住国法律设立的；第二，公司是以营利为目的的法人团体，公司存在的目的，就是使股东权益最大化；第三，公司是企业法人，公司股东以其出资限额或所持股份对公司债务承担责任；第四，公司的所有权归股东共同所有；第五，公司最终由股东共同控制。

公司主要有有限责任公司、无限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司五种类型，世界各国公司法对五种公司的规定基本相同，同时也有一些主要差别：一是各国对无限责任公司的规定有所不同，如法国等国家承认其为一种具有法人资格的公司；而美国法律则不承认其为公司，将其归入合伙企业。我国公司法中所指的公司包括有限责任公司和股份有限公司，对须承担无限连带责任的公司类型未作规定。二是各国对具体条款的规定有所不同，如有限责任公司的股东人数等。在五种公司中，目前世界上最基本、最主要的是有限责任公司和股份有限公司两种类型，其他类型只少量存在。现将这五种类型介绍如下：

无限责任公司

无限责任公司是指由两人以上的股东所组成并且股东对公司的债务负连带无限责任的公司，简称无限公司。无限公司仅由无限责任股东组成，它的股东只能是自然人，并且半数以上的股东在国内有固定住所。如果无限公司的股东只剩下一人，那么，无限公司应解散或变更成为独资企业。

1.无限公司的优点

（1）无限公司具有合伙特点，组织简易，法定最低人数少，股东之间关系亲密，相互信任程度高。不要求有最低的总资本额，不对外发行股票，公司的外部关系简单。

（2）无限公司有利于财才结合，即有利于多财少智的人与少财多智的人结合，共同组建公司，取得好的经营效果。

（3）无限公司的股东负连带无限责任，加上股东的出资不能随便转让，所以，股东们经营的积极性高、责任心强，能够苦心经营，同舟共济。

（4）由于无限公司负连带无限责任，所以公司的信用程度高，债权人的经济利益能够得到保障。

2.无限公司的缺点

（1）股东的风险太大，一旦公司破产，由于负连带无限清偿责任，很可能使股东倾家荡产。

（2）资本的筹集困难，因为公司的股东人数有限，允许以智慧或信用出资，又不要求最低的资本额，如果没有财力雄厚的股东合作，资本的筹集是比较困难的。

（3）股本转让困难，由于无限公司股东要负连带无限责任，那么，与谁合作就是涉及每一个股东切身利益的事情，股东若想转让自己的股本必须经过全体股东的同意，所以，无限公司股本转让比较困难。

3.无限公司的选择

如果公司经营的业务风险较低，如投资信托公司；需要的信用程度高，如保险公司；或者公司发起人已有资本与公司所需资本差额不大，并且股东之间关系亲密，则采取无限公司的形式较为有利。例如，设计、咨询等所需资金较少而责任较大的公司，可以采取无限公司的形式，以加强经营者的责任感。

有限责任公司

有限责任公司是由若干人以上（一般为5人）和若干人以下（一般为21人）的股东所组成，股东就其出资额为限，对公司债务负有限清偿责任的公司，简称有限公司。有限公司不得对外发行股票，股份不得任意转让，如果一股东欲转让其股份，其他股东有优先购买权，即使股东死亡后，其后代想取得股份的继承权也只能排第二位，而不能优先取得股份的继承权。有限公司股东只负有限责任，仅对公司负责，并不直接对公司的债权人负责。

1.有限公司的优点

（1）有限公司的设立比较简便，只有发起设立，而无募集股份设立，股东的出资额在公司成立时缴足即可。股东的人数较少，公司的内部和外部关系比较简单，是否设监察人由公司自行决断，股东会议的召集方式及决议方法也简便易行。

（2）有限公司的组织机构比较简单，公司的规模不大，一般采取董事单轨制进行管理，即董事和经理由同一人担任，实行直线领导。

（3）有限公司的经营风险性比无限公司小，因为股东对公司的债权人只负有限清偿责任，即使公司破产，不会影响股东个人财产，这对有限公司的组建有积极作用。

（4）有限公司股东人数较少，他们之间的关系比较亲密，有利于彼此沟通情况，协调意见，形成满意的决策。

2.有限公司的缺点

（1）有限公司对债权人只负有限清偿责任，所以公司的信用程度不高。

（2）有限公司具有人合公司的性质，所以股本的转让受到较为严格的限制，公司内部细则都规定股本转让限制的条款，并且有限公司向外转让股本是非常稀少的现象，故有限公司同无限公司一样，股本的转让是比较困难的。

（3）有限公司有助于投机心理的产生，由于有限公司只负有限责任，所以股东往往以较小的资本去冒较大的风险。

3.有限公司的选择

如果公司的经营风险较大，市场的供求关系变化激烈，所需的信用程度不要求很高，如娱乐公司，股东相互之间比较亲密和熟悉，可采用有限公司的组织形式。它是适合于中小企业的一种有效组织形式，适合于具备法人条件的资金联合型公司。

股份有限公司

股份有限公司是由若干人（一般为7人）以上的股东所组成，全部的资本均分为股份，股东就其所购的股份数额为限对公司的债务负有限清偿责任的公司。股份有限公司是最典型的法人组织，它的设立必须有法定的发起人，发起人要订立章程，认购股额。股份有限公司是资合公司，股份可以自由转让，其股票可以在社会上（主要通过证券交易所或银行）公开出售。股东对公司的债务不负责任，公司的债权人只能对公司的资产提出要求而无权直接向股东起诉。绝大多数股份有限公司的拥有者和管理者是相互分离的，负责股份有限公司的日常经营活动不是股东，而是一个专门的班子——董事会和经理，其中经理通常要以自己的全部财产对自己给公司造成的行为负责，经理对其因失职而造成的对公司的经济损失一般负有连带责任。股份有限公司的账目必须公开，股份有限公司必须在每个财政年度终了时公布公司的年度报告，其中包括董事会的年度报告、公司的损益表和资产负债表。

股份有限公司与有限责任公司的区别在于，股份有限公司就其所认购的股份，对公司负债务责任，而有限责任公司的股东就其出资额为限，对公司的债务负责。前者的资本分为股份，后者的资本不分股份。有限责任公司的股东可以作为公司的雇员直接参加公司的管理，允许所有权和经营权合二为一。在表决权上，有限责任公司的股东无论出资多少，每一个股东都有一个表决权。股份有限公司中，股份是股东地位即股东的权利义务的计量单位，持有一个股份就意味着拥有一个单位的表决权。

1.股份有限公司的优点

（1）股份有限公司是集中资本的一种最有利的组织形式，它有利于吸收小资本，兴办大事业。因为它可以公开对外发行股票或债券，并且股份的金额一般都比较小，故可以把社会上的闲散小资本集中吸收汇合成大资本。

（2）股份有限公司实行资本证券化，股东可以将其股票自由转让，资本保持着流动性，具有广泛的社会性，不受个人及身份等条件的限制，有利于公司之间的竞争。

（3）股份有限公司的股东只对公司负有限责任，可以根据自己的财力和判断力来购买股票的数额，所以它有利于刺激公众的投资心理，有利于分散投资的风险。虽然一个股份有限公司本身的规模可能很大，经营的风险也较大，但是这对于每一个投资者来说却只承担很少的风险。

（4）股份有限公司采取所有权与经营权相分离的原则，这种管理的专门化有利于提高公司的管理水平，使管理完全脱离个人的意向而成为一个独立的资本团体，不受个人因素的影响，具有承续性。人数众多的股东只作为资本的单纯所有者领取股息和红利。

（5）股份有限公司中，本公司职工可以购买股票入股成为股东，有利于使公司经营的成败与职工的切身利益结合起来，有利于公司的管理，有助于调动公司职工的积极性，培养职工与公司共存亡的观念。

2.股份有限公司的缺点

（1）由于股份有限公司实行每股一票行使表决权的原则，公司的决策权容易落在少数大股东的手里，排挤小股东对公司业务的建议与干涉，从而使小股东的权益受到损害。为此，有些股份有限公司采取累积的投票方法，以增加小股东对公司经营事务的发言权，保证他们的利益。

（2）股份有限公司的设立程序很复杂，也比较严格，因而组建时较为困难。同时，它的决策机构、执行机构及管理机构比较庞大，在决策与执行的时候显得不够迅速与灵活，不容易管理好。

（3）股份有限公司不容易保密，它的损益表及资产负债表必须公开，股东人数较多并且流动性大，所以公司保密较困难。

（4）股份有限公司对债权人只负有限责任，股东不直接对债权人负责，所以股份有限公司信誉较无限公司低。

3.股份有限公司的选择

股份有限公司特别适合于那些投资大而又需要长期经营才能盈利的行业，如铁路、大型水利设施等。对于有较大风险的行业及市场变化快的行业可采用股份有限公司的形式。如果股东之间的关系疏远，也适宜采取股份有限公司的形式。

两合公司

两合公司是由一人或一人以上的无限责任股东与一人或一人以上的有限责任股东所组成的，其中无限责任股东对公司债务负连带无限清偿责任，有限责任股东以出资额为限对公司债务负有限清偿责任的公司。

两合公司的股东至少有一名有限责任股东和一名无限责任股东，这是两合公司成立的必要条件。如果只剩下一种股东，则两合公司应宣布解散或变更成另一种公司。两合公司兼有限公司和无限公司的特点，如前所述，无限公司称为人合公司，有限公司（包括股份有限公司）称为资合公司，兼有这两种公司特点的公司称为两合公司。在法律形式上称它为二元化公司。

1.两合公司的优点

（1）两合公司的经营由无限责任股东的代表来主持，有限责任的股东只提供资本，分享红利，无权参与公司的管理，这就使得两合公司能够适合于不同人的客观条件和需要，使有良好信用和经营能力但没有财力的人与拥有财力但没有能力或不愿直接从事经营活动的人相互结合，促进公司良好发展。

（2）由于公司有限责任股东只承担有限责任，所以它比无限公司能更加广泛地吸收资本，使之具有较大规模。

（3）由于公司本身的经营是由无限责任股东代表负责的，经营积极性和经营责任感高，所以两合公司经营的效果好。

2.两合公司的缺点

（1）两合公司的稳定性不如无限公司，公司的有限责任股东无权参与公司的管理，其出资转让受到较大限制，所以有限责任股东的权力易受损害，使得两种形式的股东之间亲密感不强，凝聚力较差。

（2）有些国家（如日本）法律规定，两合公司的有限责任股东也必须对公司的债权人负责，这就使得人们宁愿与普通合伙人签订利润分享契约，向其借贷资本，而不愿作为两合公司的有限股东去承担无限责任的风险。(www.xing528.com)

3.两合公司的选择

两合公司具有无限公司和有限公司的特点，在选择公司的形式时，当几种因素都很重要又可以通过法律形式来协调时，可以考虑组织两合公司，如保险公司，它需要较高的信用程度，又需要大量的资金，就可以选择成立两合公司。

股份两合公司

股份两合公司是由一人或一人以上的无限责任股东和一人或一人以上的有限责任股东所组成的，其中的有限责任资本分为股份的公司。股份两合公司是两合公司形式中的一种，只是有限责任股东的出资以股票的形式出现，而且这种股票可以在市场上自由买卖。

股份两合公司与两合公司的区别只在于有限责任股东的出资形式不同，两合公司的有限责任股东以直接提供一定量资本的方式，并以此为限对公司的债务负有限责任，而股份两合公司的有限责任股东以购买股票的方式，并以股份为限对公司的债务负有限的责任。股份有限公司与无限公司的进一步发展与结合形成了股份两合公司，根据国外立法，股份两合公司还有以下特点：

（1）股东会不是最高权力机关，它只代表有限责任股东，其作出的决议对无限责任股东没有约束力。

（2）股份两合公司只设业务执行人而不设董事会。

（3）股份两合公司设业务监察人，负责监督公司业务的执行。

股份两合公司集股份有限公司和无限公司的优点，目前，世界上有许多著名的大型公司都采用了股份两合公司的形式，一方面公司的无限责任股东对公司的债务负连带无限清偿责任，另一方面又对外发行股票，吸收有限责任股东，兼顾了提高公司的信用及集资方便两个优点。

（二）税收筹划上的考虑

许多国家对公司和个人独资企业、合伙企业实行不同的税收政策。一般的，公司的利润先缴纳企业所得税（或公司税），税后利润作为股息或红利分配给投资者，投资者还要缴纳个人所得税；而个人独自企业和合伙企业一般无需缴纳企业所得税，国家仅就各个合伙人分得的收益征收个人所得税。显然，单就总体税负而言，个人独资企业和合伙制一般要低于公司制。然而，公司较个人独资企业和合伙企业在筹资和分散风险方面具有优势，投资者应在综合比较这几种组织形式的各自特点后，作出慎重选择。

1.合伙制企业在国际税收上面临的问题

各个国家都根据本国的民法和商法来确定税收实体，包括合伙。一般来说，对本国和外国的实体都适用同样的国内法规则。这些规则差别很大，当两个国家对同一经济实体实行不同分类时，或尽管两个国家都将其归属为同一类，但给予不同的税收待遇的情况下就会产生冲突。

就合伙来说，它可以在本国国内组建而成，也可以在国外与居民或非居民合伙人组建而成。实行全球范围征税制度的国家，居民合伙人应就其从国内和国外合伙企业所得的国内和国外收入纳税，而非居民合伙人只就来源于居民合伙企业所在国的收入纳税。在合伙企业成立国和居民合伙人居住国适用不同的收入分类，适用不同的税收规则，都会导致双重或三重课税。

对合伙企业征税，一般有两种方法。一是采取所得税收一体化法。实行所得税收一体化法的合伙仅对合伙在合伙人手中所获的利润课税。根据一体化税收的原理，将每个合伙人视为在从事自己的业务，按比例享有合伙企业资产和收入，承担合伙企业的债务和费用，收入的性质、来源和数额都视各个合伙人而定。实行这一方法的国家有阿根廷、奥地利、加拿大、捷克共和国、丹麦、德国、冰岛、以色列、意大利、荷兰、波兰、斯洛伐克共和国、土耳其等。另一种方法是将合伙企业视为一个企业，为合伙人共同所有。它申报利润，并作为独立的纳税实体（与公司类似）缴纳自己的税款。有时，企业所担负的纳税义务分摊给合伙人，而合伙人缴纳税收是根据自己在合伙企业中的权力代表合伙企业纳税。在这种情况下，合伙企业被作为独立的纳税实体看待，支付给合伙人的收入一般被视为是支付的股息或者营业收入。税收协定优惠授予给作为税收居民的合伙企业，而不是给合伙人。实行这一方法的国家和地区包括比利时、巴西、哥伦比亚、中国香港、匈牙利、印度、印度尼西亚、日本、墨西哥、秘鲁、葡萄牙、西班牙等。

在我国，依照税法对个人独资企业和合伙企业征税。我国税法所称个人独资和合伙企业是指：

（1）依照《中华人民共和国个人独资企业法》和《中华人民共和国合伙企业法》登记成立的个人独资企业、合伙企业；

（2）依照《中华人民共和国私营企业暂行条例》登记成立的独资、合伙性质的私营企业；

（3）依照《中华人民共和国律师法》登记成立的合伙制律师事务所；

（4）经政府有关部门依照法律法规批准成立的负无限责任和无限连带责任的其他个人独资、个人合伙性质的机构或组织。

个人独资企业以投资者为纳税义务人，合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人（以下简称投资者）。

个人独资企业和合伙企业（以下简称企业）每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照个人所得税法的“个体工商户生产经营所得”应税项目，适用5%～35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。

个人独资企业的投资者以全部生产经营所得作为应纳税所得额；合伙企业的投资者按照合伙企业的全部生产经营所得和合伙协议约定的分配比例确定应纳税所得额，合伙协议没有约定分配比例的，以全部生产经营所得和合伙人数量平均计算每个投资者的应纳税所得额。

2.公司的优点

企业在设立前进行税收筹划时，如果仅从纳税的角度来看，设立合伙制企业、个人独资企业等非公司制组织形式比公司制企业组织形式节税。然而，从多视角、全方位考虑，公司制企业组织形式也未必就没有优势。

就税收上来说，虽然由于设立合伙制企业、独资企业等组织形式的纳税人在许多国家仅交个人所得税，而公司制企业组织形式的纳税人承担企业所得税和个人所得税双重税负。但是也应该注意到一些国家提供给公司的优惠政策或者签订的税收优惠政策，个人独资企业和合伙企业是无法享受的，而且合伙企业在从事跨国经营时，还往往会由于不同国家对合伙制的不同规定而面临双重甚至三重纳税的风险，增加纳税和税收筹划的双重成本。

考察不同组织形式企业税后整体利益时，非公司制企业的“整体化”措施一般不及公司制企业的“整体化”措施优越，“整体化”措施的采纳可能带来重叠课征的消除，从而达到消除税收的效果。这样，在对公司制企业与非公司制企业考察时就不能仅看名义税率，还要重视整体税率。公司制企业如果运作较好，它的整体税率可能会比非公司制企业要低。

在选择公司的组织方式时，税收只是其中一个方面的因素，对于一个跨越多个国家、规模庞大的企业来说，采取非公司制，会使企业的经营管理面临种种困境，而公司制则具有种种优势：

（1）公司制企业比非公司制企业易进入资本市场

公司制企业由于规模大、管理规范和信息透明度高等因素影响，同时，股东也重视在流动市场上取得或出售其资产的权利，所以，它在有组织的交易所交易时通常更易从资本市场上获得权益资本和举借债务。这些在资本市场的优势是合伙企业等的非公司制企业所不能及的。

（2）公司制企业比大型合伙企业节约交易成本和经营成本

大型合伙企业交易成本和经营成本较大，究其原因至少两个方面：其一，大型合伙企业营运的交易成本本身比公司制企业大；其二，重置成本、未及完善的判例法、不同情况的不确定的财产权、缺少有限责任和其他较大的经营成本都会增加合伙企业的经营成本。

（3）公司制企业比非公司制企业易于得到管理控制

公司制企业一般比非公司制企业管理制度健全和内控措施得力，公司制企业董事会、监事会和经理层等组织机构较为健全，管理控制比非公司制企业更有效。尤其，有限合伙人较之公司股东更难于控制管理活动。

综上所述，企业在设立前的税收筹划仅从纳税的角度来看，合伙制企业、独资企业等的非公司制组织形式比公司制企业组织形式节税，但是，公司制企业的非税优势会减轻公司利润双重征税的繁重负担。

二、子公司与分公司的选择

（一）子公司与分公司

当一个跨国公司作为投资者，决定采用常设机构的形式（分支机构就是最富有典型意义的常设机构，如分公司、分行、分店等）在国外投资，随着国外常设机构的建立，该投资者就成为总机构，于是就产生了如何在总机构与国外各常设机构之间划分获分配企业的全部经营成果（包括盈利和亏损两个方面）的问题。在实践中，这类问题主要体现在总机构与分支机构，以及分支机构之间的利润分配上。由于分公司和子公司在法律地位、经济责任、税收负担上有诸多的不同，要在成立之时就进行税收筹划。

1.分公司

分公司是与总公司或本公司相对应的一个概念。许多大型企业的业务分布于全国各地甚至许多国家，直接从事这些业务的是公司所设置的分支机构或附属机构，这些分支机构或附属机构就是所谓的分公司。而公司本身则称之为总公司或本公司。

分公司与总公司的关系虽然同子公司与母公司的关系有些类似。但分公司的法律地位与子公司完全不同，它没有独立的法律地位。

分公司是总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构或附属机构。虽然分公司有公司字样，但它不是真正意义上的公司。因为分公司不具有企业法人资格，不具有独立的法律地位，不独立承担民事责任。

分公司的特征具体表现为：（1）分公司没有自己的独立财产，其实际占有、使用的财产是总公司财产的一部分，列入总公司的资产负债表中。（2）分公司不独立承担民事责任。（3）分公司不是公司，它的设立不须依照公司设立程序，只要在履行简单的登记和营业手续后即可成立。（4）分公司没有自己的章程，没有董事会等形式的公司经营决策和业务执行机关。（5）分公司名称，只要在总公司名称后加上分公司字样即可，不管从法律角度，还是基于税收筹划的角度，都只是公司的一部分。总公司对该分支机构拥有所有权和绝对的控制权。分公司以总公司的名义从事生产和经营，而财务结算也包括在总公司的账户中。对于一个分公司来讲，没有最低资本金要求，无须缴纳资本税、印花税或预提税（除非该国规定适用分支机构税）。分公司和总公司之间的资产或资金往来一般都不征税。对于外国分公司在外国境内支付的税金，总公司通常在本国境内有权享受税收抵免。而且，分公司具有与总公司相同的税收居住地，有权享受税收协定优惠。作为非居民机构，分支机构不享有其所在东道国的税收协定优惠。然而，如果公司是由外国分支机构进行管理和控制，则该分支机构所在国决定公司的税收居住地。

分公司由于不是一个独立的法人实体，总公司应该对其在东道国的生产经营活动承担无限责任。分公司还可能存在一些其他的问题，如当只有本国国内公司享受某些融资或者其他优惠时，分公司就无权享受这些优惠。另外，地方法规还可能会要求公布总公司的审计账册。有的国家，根据其外汇管理或投资法，不允许外国公司设立分公司或分支机构。

由此可见，分公司在税收上的特点主要有：（1）便于经营，财务会计制度要求也比较简单，承担的成本费用相对子公司来说比较节省；（2）总公司拥有分公司的资本，在东道国通常不必缴纳资本税和印花税；（3）分公司缴纳给总公司的利润通常不必缴纳预提税；（4）在经营期间，境外分公司的亏损可以冲抵总公司的利润，减轻税收负担；（5）分公司与总公司之间的资本转移，因不涉及所有权变动，因而不必负担税收。

2.子公司

子公司是与母公司相对应的法律概念。母公司是指拥有另一公司一定比例以上的股份或通过协议方式能够对另一公司实行实际控制的公司。子公司是指一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议方式受到另一公司实际控制的公司。子公司具有法人资格，可以独立承担民事责任，这是子公司与分公司的重要区别。

子公司受母公司的实际控制。所谓实际控制是指母公司对子公司的一切重大事项拥有实际上的决定权，其中尤为重要的是能够决定子公司董事会的组成。在未经他人同意的情况下，母公司自己就可以通过行使权力而任命董事会的多名董事。某些信托机构虽然拥有公司的大量股份，但并不参与对公司事务的实际控制，因而不属于母公司。

母公司与子公司之间的控制关系是基于股权的占有或控制协议。根据股东会多数表决原则，拥有股份越多，越能够取得对公司事务的决定权。因此，一个公司如果拥有了另一公司50%以上的股份，就必然能够对该公司实行控制。但实际上由于股份的分散，只要拥有一定比例以上的股份，就能够获股东会表决权的多数，即可取得控制的地位。除股份控制方式之外，通过订立某些特殊契约或协议而使某一公司处于另一公司的支配之下，也可以形成母公司与子公司的关系。

母公司、子公司各为独立的法人。虽然子公司处于受母公司实际控制的地位，许多方面都要受到母公司的管理，有的甚至类似母公司的分支机构，但法律上，子公司仍是具有法人地位的独立公司企业，它有自己的公司名称和公司章程，并以自己的名义进行经营活动，其财产与母公司的财产彼此独立，各有自己的资产负债表。在财产责任上，子公司和母公司也各以自己所有财产为限承担各自的财产责任，互不连带。

通过持有其他公司一定比例以上的股份而对其实行控制的公司，又称控股公司。母公司与控股公司是可以通用的两个概念，子公司也可以通过控制其他公司一定比例以上的股份而成为控股公司，被控股的公司成为分公司。母公司通过控制众多的子公司、分公司而成为庞大的公司集团。母公司只要通过较少的资本就可以利用子公司的资本购买别的公司，组建起金字塔型的公司集团模式。

跨国公司在海外扩张的过程中，面临着不同下属机构形式的选择。公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。子公司与分公司的具体区别为：

（1）子公司是独立的法人，拥有自己独立的名称、章程和组织机构，对外以自己的名义进行活动，在经营过程中发生的债权债务由自己独立承担。分公司则不具备企业法人资格，没有独立的名称，其名称应冠以隶属公司的名称，由隶属公司依法设立，只是公司的一个分支机构。

（2）母公司对子公司的控制必须符合一定的法律条件。母公司对子公司的控制一般不是采取直接控制，更多的是采用间接控制方式，即通过任免子公司董事会成员和投资决策来影响子公司的生产经营决策。而分公司则不同，其人事、业务、财产受隶属公司直接控制，在隶属公司的经营范围内从事经营活动。

（3）承担债务的责任方式不同。母公司作为子公司的最大股东，仅以其对子公司的出资额为限对子公司在经营活动中的债务承担责任；子公司作为独立的法人，以子公司自身的全部财产为限对其经营负债承担责任。分公司由于没有自己独立的财产，与隶属公司在经济上统一核算，因此其经营活动中的负债由隶属公司负责清偿，即由隶属公司以其全部资产为限对分公司在经营中的债务承担责任。

从税收方面考虑，子公司在通常情况下不会按照非居民常设机构予以征税，在许多税收协定国子公司可享有与东道国给予其居民公司同等的税收优惠待遇。它的地位是独立的法人实体，从而可以延迟向母公司居住国纳税，这相当于母公司的投资所得可以留在子公司，也可以选择税负较轻时（如利润被宣布为股息后）汇回，得到额外的税收优惠。其公平交易性质以及向母公司支付消极收入所得如特许权使用费、利息等也更容易得到税务认可。母公司转售境外子公司的股票增益通常可享有免税照顾，而出售分公司资产取得的资本增益要被征税，许多国家甚至对子公司向母公司支付的股息，规定减征或免征预提税。

与分公司相比，子公司显得更为灵活。它意味着公司将在该国开展长期业务，承担有限责任。正常情况下，它有资格通过上市或者贷款在当地融资，它还可以享受政府提供给当地公司的某些优惠政策。

总的来说，就税收而言，子公司通常具有以下优点：①在东道国同样只负有有限的债务责任（有时需要母公司担保）；②子公司向母公司报告企业成果只限于生产经营活动方面，而分公司则要向总公司报告全面情况；③子公司是独立法人，其所得税计征独立进行；④子公司可享受东道国给其居民公司提供的包括免税期在内的税收优惠待遇，而分公司由于是作为企业的组成部分之一派驻国外，东道国大多不愿为其提供更多的优惠；⑤东道国运用税率低于居住国时，子公司的累积利润可得到递延纳税的好处；⑥子公司利润汇回母公司要比分公司灵活得多，这等于母公司的投资所得，资本利得可以持留在子公司，或者可选择税负较轻的时候汇回，得到额外的税收利益。

（二）从税收筹划看子分公司的选择

一般的，子公司是独立的法人实体，在东道国被视为居民纳税人，通常要承担与该国其他公司一样的全面纳税义务。分公司不是独立的法人实体，在设立分公司的所在国被视为非居民纳税人，只承担有限的纳税义务。分公司发生的利润与亏损要与总公司合并计算，即“合并报表”。我国税法也规定，公司的下属分支机构缴纳所得有两种形式：一是独立申报纳税；二是合并到总公司汇总纳税。而采用哪种形式缴税则取决于公司下属分支机构的性质——是否为企业所得税独立的纳税义务人。

这里必须指出，境外分公司与总公司利润合并计算，所影响的是居住国的税收负担，至于作为分公司所在的东道国，往往照样要对归属于分公司本身的收入课税，这就是实行所谓收入来源税收管辖权。而设立在境内分公司则不存在这个问题，对这一点企业在税收筹划时应加以关注。

公司企业在设立下属分支机构时，应采取哪一种最有利的经营组织形式，从而获得较多的税收利益呢？

在境外开办企业的初期，下属企业可能发生亏损，可设立分公司，因与总公司“合并报表”冲减总公司的利润后，可以减少应税所得，少缴所得税，而设立子公司就得不到这一项好处。但如果下属企业在开设的不长时间内就可能盈利，或能很快扭亏为盈，那么设立子公司就比较适宜，可以得到作为独立法人经营便利之处，还可以享受未分配利润递延纳税的好处。除了在开办初期要对下属企业的组织形式精心选择外，在企业的经营、运作过程中，随着整个集团或下属企业的业务发展，盈亏情况的变化，总公司仍有必要通过资产的转移、兼并等方式，对下属分支机构进行调整，以获得更多的税收利益。设立分公司还是通过控股形式组建子公司，在纳税规定上就有很大不同。由于分公司不是一个独立法人，它实现的盈亏要同总公司合并计算纳税，而子公司是一个独立法人，母、子公司应分别纳税，而且子公司只有在税后利润中才能对股东占有的股份进行股利分配。一般说来，如果组建的公司一开始就可盈利，设立子公司就更为有利。在子公司盈利的情况下，可享受到当地政府提供的各种税收优惠和其他经营优惠。如果组建的公司在经营初期发生亏损，那么组建分公司就更为有利，可减轻总公司的税收负担。

如果进一步以在华跨国公司为例的话，可以看到面临不同的经营状况时，应该合理安排公司的组织形式：

1.总部所在地税率较低时的选择

如果在华总公司所在地税率较低，而从属机构设立在较高税率地区，则设立分公司汇总纳税，这样，分公司的所得利润与总公司的合并申报缴纳，所负担的是总公司的较低税率，总体上减少了公司所得税税负。例如摩托罗拉（中国）电子有限公司是摩托罗拉在中国投资的总公司，其设立地点位于天津经济技术开发区，适用15%的优惠税率。但是摩托罗拉在中国大部分其他地区都要设立从属分支机构，在正常情况下，根据税法规定：“在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所的所得应缴纳企业所得税，按应纳税所得额计算，税率为30%；地方所得税，按应纳所得额计算，税率为3%，合计税率为33%。”很显然，摩托罗拉公司的从属机构在大多数情况下都处于税率较高的地区，所以，摩托罗拉公司在中国境内扩张业务，选择了设立分公司的方式，如摩托罗拉（中国）电子有限公司北京分公司、郑州分公司和沈阳分公司等等。这样，如果分公司有盈利，可以按照较低的税率缴纳税款；如果分公司亏损，又可以抵补总公司的盈利，一举两得。

2.从属机构所在地税率较低时的选择

由于具有独立法人地位的投资者在低税率地区也能享受免缴或只缴纳较低税收的待遇，因此跨国公司在低税率地区设立从属分支机构时往往选择子公司，这样可以利用其独立核算，独立纳税享受低税负待遇，同时还可以通过转让定价的方法将处于高税率区的总公司的利润转移至低税率区，使整个利润集团税负最低。

很多大型跨国公司如ABB公司将在中国投资建成的总公司建在北京，适用所得税率为33%。随着ABB公司在全国各地开展不同的业务，需要开设很多新的机构，有很多的投资地点都会位于经济特区、沿海经济开发区或者不同城市的经济开发区，处于这些地区的新机构所负担的税率就会比北京低。因此ABB公司多采取建立子公司的形式，例如位于上海外高桥保税区的上海ABB工程有限公司、位于厦门火炬高科技产业开发区的厦门ABB开关有限公司和位于广东省新会市今古州工业开发区的ABB新会低压开关有限公司等等。

3.开始设立从属分支机构时的选择

跨国公司开始设置分支机构时，由于在外地拓展业务会遇到一定的困难，经费开支也会较大，容易发生亏损，此时往往选择分公司，用其生产或经营的亏损冲减总公司的利润，减少总公司的应纳税额，从而减轻税负。

例如一家总部在北京的跨国公司，2004年在郑州设立一个销售分公司，该分公司不具备独立纳税人条件，年所得额汇总到总公司集中缴纳。2004年底，郑州销售分公司生产亏损50万元，而北京总公司盈利150万元，假设不考虑应纳税所得额的调整因素，使用所得税税率为33%，该公司2004年应缴所得税为：（150－50）×33%＝33（万元）。

如果郑州销售分公司为子公司的话，2004年北京总公司应缴所得税为：150×33%＝49.5（万元）。郑州销售子公司的亏损只能留至出现利润的以后年度弥补，且需在5年以内，否则过期不得弥补。在这种情况下，汇总纳税方式降低了公司当期税负，推迟了公司纳税期。

4.扭亏为盈后的选择

如果从属分支机构所在地的税率比在华总公司的负担税率要低，那么在扭亏为盈之后，跨国公司就会考虑将该从属机构新登记成立一家子公司（不是原企业的分立，也不是将分公司的资产转移给子公司），以便享受到低税率和新建企业的税收优惠。但是我国对于外资企业所得税的优惠有一个时间上的安排，比如两免三减半等，这种时间效用很强的税收优惠也会影响到跨国公司如何安排在华分支机构。此时他们会考虑是在出现盈利之初便成立为子公司，还是等到经营利润足够大时再成立子公司。

如果等到经营利润足够大时成立，可以最大限度地利用税收优惠政策，其实际享受到的优惠也会因为利润增大而增大；而在出现盈利之初便成立，其实际享受到的优惠则会因为利润较小而非常有限。但是出现利润之初成立，企业可以最快地利用优惠政策少缴税款，这对于缺少资金的企业来说是很重要的，而且每项产品都有一定的生命周期，如果等到利润较大时再成立子公司，产品可能已经进入衰退期，受到的优惠也就随着时间的推移而逐渐减少。况且货币具有时间价值，早期获得的优惠和后期获得的优惠不能直接从数字上进行比较，再加上国家政策的不断调整和投资机会的经常变化，也会使得后期获得受益的有效程度受到挑战。在这种情况下，他们会进行综合比较，进行更加精细的筹划。

5.资金投入的动态筹划

跨国公司进行资金投入动态筹划的核心是在再生产经营初期加大投入，比如加大广告费用、科研费用等开支，使得总公司的盈利减少，等设立了子公司后，将最大盈利项目设在子公司。这样，由于总公司的盈利情况不会发生较大变化，也不会导致税务机关认定母、子公司之间实行转让定价而进行纳税调整。这种前期的高投入一般会带来后期的高收益，子公司的高收益马上会因为税收优惠政策而得到很好的实际效果。