中小企业法律形式及实务

第一节　企业的法律形式

一、企业的定义和特征

（一）企业的定义

企业是从事生产、流通、服务等经济活动，以生产或服务满足社会需要，实行自主经营、独立核算、依法设立的一种营利性的经济组织。这里强调了企业是人的要素和物的要素的结合。企业是由特定的人以其可独立支配的资金、场地、设备等财产所创办的实体，该实体是商业投资人以物的因素从事物化劳动和非物化劳动的载体。

（二）企业的特征

企业这种特殊的社会组织既具有社会组织共有的一般社会属性，又具有其他社会组织不同的特性。企业的特征主要有：

1．企业是依法设立的

企业必须具备或创设法律规定的设立条件，依照法律所规定的设立程序依法成立，取得权利能力和行为能力。

企业依法设立还包括企业依据投资者的主观愿望，但必须遵循法律规定选择企业的组织形式。法律规定了企业的各类组织形式，企业只能在法律规定的范围内选择适当的组织形式，不能超越法定的企业形式范围。

2．企业从事的是商品经营或者营利性服务的经济活动

企业所从事的活动主要是经济活动，根据市场经济的规律专门从事生产、销售以及提供营利性的服务，以满足人类在物质文化生活方面的需求。

一般企业经营的目的是为了营利，实现企业利润效益。当然，也有个别的政策性和公益性企业经营的目的不单纯是满足企业效益，更重要的是为了实现社会公共利益。

是否从事经营性的经济活动这一特征是企业与国家机关、事业单位、社会团体所从事社会活动的最主要的区别。

3．企业是一个经济实体

企业是从事经营活动的经济实体，具有一定的组织形式。企业需要汇集人和物，诸如劳动力、技术、资金、设备、管理等生产要素形成一定的经济实体，开展经营活动。

所谓形成经济实体，即指企业具有自己的名称，占据一定的营业地点，有相对独立或者独立支配的财产，有相应的组织机构组成一种组织形态。企业以此组织形态从事经营行为，而这种行为又是一种有持续性特点的商业行为。

企业的经营行为不是一次性的或瞬间的生产经营或服务活动，企业这一特征将企业与非组织的公民个人、个体工商户区分开来。

4．企业具有独立或相对独立的法律人格

独立或者相对独立的法律人格，是指企业的法律地位。企业依据其不同的企业形式具有不同的法律地位。需要说明的是，企业并非都具有法人资格，企业可分为法人企业和非法人企业，两类企业都享有法律所赋予的主体资格，开展经营活动。不同的是法人企业享有独立的法律人格，而非法人企业的法律地位是相对独立的法律人格。

（三）中小企业的特殊性

中小企业与大型企业相比具有很多特殊性：

1．生产规模小。中小企业由于资本存量水平低，资信程度不高，筹措资金也相对困难，因此生产规模扩张缓慢，技术创新能力弱，在花色品种、质量、标准文化程度和技术含量等方面都难以与大型企业相比，生产规模相对较小。然而近几年来，技术方面的变化令人瞩目，一些高新技术中小企业办出了特色，技术含量大大提高。

2．数量大，分布范围广。从统计资料可以看出，无论是发达国家还是发展中国家，中小企业在数量上都占绝对优势。1999年美国有中小企业3200万家，占全国企业总数的99％以上。日本、美国在制造业方面中小企业分别占全国企业总数的99％和98％，发展中国家也差不多如此。根据我国官方统计的数据表明，我国的中小企业已经超过4200万家，占我国全部企业总数的99.70％以上，实现工业总产值占全国的60％，实现全国利税的43.2％，吸收了全部就业人数的75％。中小企业经营范围广泛，几乎涉及社会经济和生活的各方面，在制造业、服务业、建筑业、农业、运输业、批发零售业等竞争性领域无所不在。

3．投资主体多元，经营方式灵活多样。我国的中小企业既有国家投资兴建的企业，也有大量属于劳动人民集体所有的企业，还有相当一部分的个体（私营）企业。中小企业有投资少、见效快的特点，其经营范围宽和经营项目丰富，经营体制灵活。当经济波动时，有“船小好掉头”的优势，能跟上时代步伐，很快转向，适应市场的快速变化，比管理层次多、组织结构复杂的大型企业更具快速反应优势。

4．竞争力弱，寿命短，停业破产率较高。当然，中小企业“船小好掉头”是优势，但真正要在经营中取得有利地位，还需“船大好冲浪”的大型企业。美国每年有60万家中小企业注册，但其中30万家只能经营一年半，能维持经营10年的不到一成。根据民建中央2010年底发布的专题调研报告《后危机时代中小企业转型与创新的调查与建议》称，中国中小企业目前平均寿命仅3.7年。

（四）企业的构成要素

一切直接或间接地为企业经济活动所需要并能构成生产经营资源的，都属于企业的构成要素，诸如人力、物力、财力、信息、技术、知识、时间、空间、市场客户、环境、管理，等等。最基本的有以下几个：

1．人力资源

企业活动的主体是人，人是企业的主体和灵魂，人的素质的高低将决定企业经营的成败。企业的人力资源主要包括设计开发人员、制造施工人员、营销服务人员、管理人员等。

2．物力资源

物力资源是企业开展经营活动的物质条件。主要指企业的生产资料和产品，如土地、厂房、原材料、设施、通讯、办公场所等。

3．财力资源

财力资源是指企业生产经营活动所需的资金，这是物的价值转化形态，它的周转情况是反映企业经营情况好坏的晴雨表。

4．信息资源

信息资源主要是指企业各种信息的发布、沟通和传递，包括市场信息、知识技术、规章制度、企业文化等。它是企业运营状态的综合反映，是维持企业正常经营的神经细胞。

5．时间资源

它是企业的一种特殊资源。时间的节约会提高企业的效率和盈利水平，企业要获得成功，必须抓住时间，树立“时间就是金钱”的观念。

二、企业的法律形式

根据我国法律的规定，我们自主创业所采取的组织形式可以是个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司（包括有限责任公司和股份有限公司）等。

（一）个体工商户

个体工商户是指创业者以个人财产（或者家庭财产）作为资本、依法经核准登记从事工商业经营的经营体。

1．设立条件

《民法通则》第二十六条规定：公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。

《城乡个体工商户管理暂行条例》（1987年8月5日国务院发布）第二条规定，有经营能力的城镇行业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法核准登记后为个体工商户。第四条规定，个体工商户，可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。

2．设立程序

个体工商户的设立程序和申报材料各地都会有所不同，但基本要求和程序大同小异。

（1）个体工商户可以起字号名称，也可以不起字号名称。如需要名称的个体工商户，应到场所所在地的工商所进行个体工商户名称预先核准。等待获取《个体工商户名称预先核准通知书》。

（2）填写《个体工商户设立登记申请书》，并准备以下材料：申请人身份证复印件或代理人身份证明及身份证复印件；经营场所证明（是自己住房的提供房产证复印件，如无房产证由村组或物管、社区出具证明，如是租房还需提供租房协议）；申请人一寸免冠照片1张；经营范围涉及前置许可证的应提交前置许可（如卫生许可证、消防意见书、文化许可证等）。

（3）将《个体工商户名称预先核准通知书》同《个体工商户设立登记申请书》以及准备的其他资料一并交所在地工商所；等待获取《准予行政许可决定书》。

（4）按照《准予行政许可决定书》确定的日期到工商局缴费并领取个体营业执照。

个体户与公司相比较申请手续较简单，费用少，经营活动相对更灵活，但信用度及知名度一般比较低。

（二）个人独资企业

现行《个人独资企业法》第二条规定，依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，称个人独资企业。

1．设立条件

（1）个人独资企业的投资人为一个自然人；

（2）有合法的企业名称；

（3）有投资人自由申报的出资；

（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；

（5）有必要的从业人员。

个人独资企业与个体工商户从本质上来说，都是一种个体经济，都是以个人（或家庭）财产投资，个人承担无限责任，但其所依据的法律不同，其企业特征方面也存在细微的差别。

2．设立程序

（1）提出申请

申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件；委托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。

个人独资企业设立申请书需要载明的事项有：企业的名称和住所；投资人的姓名和居所；投资人的出资额和出资形式；经营范围。

（2）登记发照

登记机关应当在收到设立申请文件之日起十五日内，对符合《个人独资企业法》规定条件的予以登记，发给营业执照；对不符合《个人独资企业法》规定的条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。个人独资企业的营业执照的签发日期，为个人独资企业成立日期；在未领取营业执照前，不得以个人独资企业名义从事经营活动。

（三）合伙企业

合伙企业是两个以上的投资人（包括自然人、法人、其他组织）通过订立合伙协议，共同投资设立，合伙人按照企业的性质及合伙协议的约定处理合伙事务、承担企业债务的经营实体。分为普通合伙企业和有限合伙企业两大类。

现行《合伙企业法》第二条规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

我们特别需要注意的是，合伙企业和前两种企业的一个明显区别是，前两种企业的投资者都是自然人，合伙企业的投资者可以是自然人，也可以是法人或其他组织。这意味着，如果我们要设立一个合伙企业，不仅可以找其他的个人（同学、朋友、家人、亲戚等），也可以找一家公司或别的组织合作。

1．设立条件(www.xing528.com)

（1）有两个或两个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；

（2）有书面合伙协议，合伙协议必须采用书面形式；

（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；出资的形式可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利，经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务、技术等出资；

（4）有合伙企业的名称和生产经营场所；

（5）法律、行政法规规定的其他条件。

2．设立程序

（1）申请名称预先核准

（2）填写《合伙企业设立登记申请书》

申请人凭《合伙企业名称预先核准通知书》向登记机关领取《合伙企业设立登记申请书》，按表格要求填写。

（3）提交材料

合伙企业设立登记应提交下列材料：全体合伙人签署的设立登记申请书；全体合伙人的身份证明；全体合伙人指定的或者共同委托的代理人的委托书；合伙协议；出资权属证明；经营场所证明；国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。

法律、行政法规规定设立合伙企业须报经审批的，还应当提交有关批准文件。

（4）受理审查

登记机关在收齐申请人应提交的上述材料后，发给申请人《合伙企业申请登记提交材料收据》。

企业登记机关在规定时间内，作出核准登记或者不予登记的决定。

（5）查询结果

申请人按照《合伙企业申请登记提交材料收据》的说明，查询申办结果。

（6）领取营业执照或领取合伙企业登记驳回通知书

如果合伙企业设立登记申请被核准，申请人凭《合伙企业申请提交材料收据》办理领取《合伙企业营业执照》手续；如果合伙企业设立登记被驳回，申请人凭《合伙企业申请提交材料收据》领取《合伙企业驳回通知书》。

合伙企业的营业执照的签发日期，为合伙企业成立日期；在未领取营业执照前，不得以合伙企业名义从事经营活动。

（四）有限责任公司

公司是依据《公司法》设立的企业法人，它有独立的法人财产，以其全部财产对公司债务承担责任，公司的投资人（股东）对公司承担有限责任。我国《公司法》规定的公司分为有限责任公司和股份有限公司两种。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

公司制度是现代企业制度的代表，公司的适应性非常强，本身的种类、形态也相当复杂。就我国《公司法》的现行规定来看，公司的规模可大可小，组织机构可简可繁，公司股东多的可达成百上千乃至更多（如上市公司），股东少的只有几个人甚至只有一人（如一人有限责任公司），注册资本多的公司可拥资数亿，资本少的几万元就可以成立公司。

1．有限责任公司设立条件

（1）股东人数：由2－50个以下股东出资设立。

（2）股东出资要求：注册资本的最低限额为人民币3万元。

出资形式：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；不得以劳务形式出资。

（3）股东共同制定公司章程。

（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。

（5）有公司住所。

2．设立程序

有限责任公司是一种非公众性、封闭性的法人，其设立只能以发起设立为限，不能采用募集设立方式。设立主要经过以下程序：

（1）发起人发起并签订设立协议。

发起人协议，也称为设立协议、投资协议或股东协议书，目的是明确发起人在公司设立中的权利义务。

（2）订立公司章程。

公司章程是公司设立的基本文件，只有严格按照法律要求订立公司章程，并报经主管机关批准后，章程才能生效，也才能继续进行公司设立的其他程序。

（3）申请名称预先核准。

有限责任公司申请名称预先核准，应由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关提出申请，提交下列文件：全体股东签署的公司名称预先核准申请书；股东的法人资格证明或身份证明；公司登记机关要求提交的其他文件。公司登记机关决定核准的，会发给《企业名称预先核准通知书》。

（4）办理公司设立前置审批。

这一程序并非所有有限责任公司的设立都要经过的程序。一般公司只直接注册登记就可，仅对于法律行政法规规定必须报经批准的，应办理批准手续。

（5）出资验资。

由依法设立的验资机构对股东出资的价值和真实性进行检验并出具检验证明。验资机构通常包括会计师事务所、资产评估事务所等。

（6）申请设立登记。

成立公司需要批准的，应在批准后90日内申请登记。

（7）登记发照。

（8）登记机关对申请登记时提供的材料进行审查后，认为符合条件的，将予以登记并发给企业法人营业执照，有限责任公司即告成立。只有获得了公司登记机关颁发的营业执照，公司设立的程序才宣告结束。

3．一人有限公司

据2005年修订的《中华人民共和国公司法》规定，允许设立一人有限公司，即只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。公司的投资主体是一个自然人或者一个法人，强调股东的唯一性，但公司名称中不会有“一人”字样。根据规定，一人有限公司具有以下特征。

（1）一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

（2）一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

（3）一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

（4）一人有限责任公司不设股东会。股东在行使股东会职权作出相应决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。

（5）一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

（6）在发生债务纠纷时，一人有限责任公司的股东应就其个人财产是否与公司财产相分离负举证的责任，即由一人有限责任公司的股东自己来证明公司财产与本人财产是否独立；如果不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，就要对公司债务承担连带责任。

（五）股份有限公司

1．设立条件

（1）发起人符合法定人数。设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。

（4）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。

（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

（6）有公司住所，有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

2．设立程序

股份有限公司设立有两种方式：发起设立和募集设立。发起设立，即设立公司时，公司首次发行的股份由发起人全部足额认购，而不再向社会公众公开募集。这种设立形式中，全体发起人认购的股本总额，就是公司进行设立登记时的注册资本总额。募集设立，即公司设立时，发起人不认足公司首次发行的股份总数，只认购其中的一部分，一般不得少于公司股份总数的35％，其余部分公开向社会公众募集。股份有限公司大多以募集设立方式设立。

三、企业法律形式的比较

下面我们对三种常见企业类型的性质、各自优劣势进行比较和概括，供创业者参考和选择。见表3-1，表3-2。

（一）不同类型企业性质的比较

表3-1　不同类型企业性质的比较

（二）各类企业形式的优劣势比较

表3-2　不同类型企业的优劣势比较