探讨施工合同纠纷案中的法律适用

施工合同纠纷案的法律适用

张欣丽

摘要：本文认为，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用《法律解释》解决了“黑白合同”问题，维护了“实际施工者”的权利。但《法律解释》也有尚需完善的地方，如未能体现施工合同对出租人的法律效力问题，合同无效但工程竣工验收合格时工程价款的结算问题等，应该在今后的立法中给予解决。

针对近几年建设工程施工合同纠纷案件数量呈逐年上升趋势的情况，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释》（以下简称《法律解释》）。《法律解释》有效地维护了建设工程施工合同纠纷案件当事人的合法权益，对固定资产投资审计工作也有一定的借鉴作用。

《法律解释》值得借鉴的地方

一、解决了“黑白合同”问题

《法律解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的招标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本条与《招标投标法》第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”相一致，充分证明了合同的严肃性。

在现实审计工作中，签订施工合同后再另行签订补充协议的情况比比皆是。究其原因主要有两方面：

（一）招标代理公司的服务深度不够。在建筑市场中，由于建设单位对有关法律法规不太了解，处于弱者地位，需要招标代理公司进行全方位服务。这就需要招标代理公司在充分熟悉整个工程基本情况的基础上制定招标文件，在确定中标施工队伍后据此签订施工合同。如果招标文件制定的深度不够，不能充分为工程建设服务，建设单位与施工单位就需要另行签订补充协议，这种情况容易得到招投标管理部门的认可。

（二）建设单位与施工单位恶意修改施工合同。这种情况是在建设单位与“心仪”的中标施工单位在签订施工合同并经过招投标管理部门备案后，为了“照顾”中标施工单位而另行签订补充协议增加工程造价，这种情况一般得不到招投标管理部门的认可。在《法律解释》出台前，根据《合同法》，补充协议是建设单位和施工单位真实意愿的表示，该协议应当是具有法律效力的，这就导致建设单位与施工单位恶意修改合同这种情况无法得到法律的制约。《法律解释》的出台，明确规定：招标合同实质性内容不得改变，这样既保障了合同双方就工程建设服务享有签订补充协议的权利，又保障了主合同——即招标合同的权威性，从而有效地杜绝了建设单位与施工单位恶意修改施工合同情况的存在。(www.xing528.com)

二、维护了“实际施工者”的权利

“实际施工者”是指实际施工工程项目的群体，他包括分包、转包和劳务分包人等。作为审计部门，为解决“双拖欠”问题，针对政府投资项目进行了审计或审计调查，从中发现实际施工者地位比较低，他们处于建设工程投资资金链的末端，在付出得不到回报的时候，由于没有更多的办法，往往会采取上访、围攻机关等极端行为。《法律解释》的出台，从根本上解决了这一问题。《法律解释》第26条规定：“实际施工者以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工者以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”这一规定不单使分包人的利益得到了保护，更重要的是为处于资金链最末端的农民工讨要工资提供了一条便捷通道，为彻底解决“双拖欠”提供了法律保障。

《法律解释》尚需完善的地方

一、合同无效但工程竣工验收合格时工程价款的结算《法律解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”笔者认为这一条解释欠妥或者尚需进一步完善。以山东为例，山东省建筑工程的工程造价是在工程直接费基础上再计取相应费用得出的，包括以工程类别为计算依据的其他直接费和以企业类别为计算依据的间接费、利润。如某一未取得施工资质的施工单位以甲级施工资质与建设单位签订了施工合同，工程验收合格后，施工单位请求按合同支付工程价款，显然有失公允。因为施工单位虽然付出了人工、材料、机械和一些现场经费，但由于它不具备施工资质，所以不应该按企业类别计取相应的利润。笔者认为，由于各省、市工程量计算规则不一样，各省、市高级人民法院可出台一些相应的补充细则，以利于在执行中有章可循。

二、施工合同未能体现出对出租人的法律效力

2004年，在审计某矿山指挥部时发现，该矿山将部分房屋出租给某个人经营饭店。该饭店在装修后由于经营不善倒闭，倒闭时尚欠装饰公司大笔工程款，由于当事人潜逃，装饰公司于是向矿山指挥部主张权利。在审计中，矿山指挥部称对该装饰合同不知情，所以对该装饰公司没有支付工程款义务。我们在审计时多方咨询也没有一个肯定的合理的答复，此问题也就成为悬案。如果《法律解释》中对此类问题没有针对性解释的话，就会成为“盲区”。

当然，《法律解释》在其他方面也有需要进一步完善的地方，比如在无效合同的确认方面，其实践过程中同样很难认定。另外，对垫资承包方的解释与国家清理“双拖欠”的政策也有相悖之处。但总的说，《法律解释》正式施行一年多来，对维护建筑市场的正常秩序，保护施工合同双方当事人的利益都起了重要作用。

作者简介：张欣丽，毕业于山东科技大学工业自动化专业，高级工程师，机电安装一级项目经理，现任兖矿东华建设有限公司项目经理。多项工程获省优、部优工程。1995年被山东省煤管局授予青年岗位能手称号；1996年被评为山东省煤炭系统劳动模范；1999年被山东省煤管局授予劳动模范，1999年先后被济宁市授予“三八”红旗手、济宁市十佳文明职工荣誉称号；2000年5月被济宁市人民政府授予劳动模范称号，2000年10月作为兖矿公司的唯一女代表，参加了山东省第十届妇女代表大会；2003年5月荣获济宁地区“百佳市民”称号；2004年5月荣获济宁市“五一”劳动奖章。