储备土地出让案例分析：现状与完善

四、储备土地出让案例分析

（一）基本案情

2006年4月5日，W市国土资源管理局从乙单位收回A号建设用地。2009年10月7日，W市土地交易中心受W市国土资源管理局委托挂牌出让A号地块的建设用地使用权。甲公司通过挂牌方式取得该宗土地的建设用地使用权，与W市土地交易中心签订了《建设用地使用权成交确认书》。《成交确认书》规定：“请持此确认书于15个工作日内向W市土地整理储备供应中心付清成交金额50%部分，在《成交确认书》签订之日起15个工作日内按照挂牌结果以及挂牌文件确定的内容与转让方签订《建设用地使用权转让补偿合同》。”随后，甲公司与乙单位签订了《建设用地使用权转让补偿合同》，约定乙单位保证A号地块的建设用地使用权无任何权利纠纷和争议，保证按照约定交付土地；甲公司保证按照约定分四期向乙单位支付补偿费。

在实际的履行过程中，乙单位认为甲公司是从自己手里受让的A号地块的建设用地使用权，乙单位的上级主管部门以公告方式对A号地块的建设用地使用权等提出异议，并导致甲公司无法办理报建手续、拆迁手续，从而发生纠纷。各方之间的法律关系如何？甲公司能取得A号地块的建设用地使用权吗？若能取得，是从何人之手取得呢？

（二）分析^[48]

1.2009年W市土地交易中心受W市国土资源管理局委托挂牌出让A号地块的建设用地使用权的行为，应被认定为建设用地使用权出让，而不是建设用地使用权转让。其理由如下：

（1）国土资源管理局是建设用地使用权的出让主体

建设用地使用权出让，是国家将建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付地价款的行为。而建设用地使用权转让，是土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。^[49]可见出让和转让所要求的一方主体是不同的，出让行为中的一方主体是国家，转让行为中的转让方则是土地使用者，受让方将成为土地使用者。

本案中，甲公司通过挂牌方式取得该宗土地的建设用地使用权。招标、拍卖是土地使用权出让的方式，而该建设用地使用权交易是W市土地交易中心代表W市国土资源管理局以招拍挂方式出让的，委托人是W市国土资源管理局，有证据《W市挂牌出让建设用地使用权公告》和《建设用地使用权挂牌竞买须知》予以证明。《建设用地使用权成交确认书》规定，该宗土地待拆迁完毕后，甲公司按照法律法规规定持相关资料到W市国土资源管理局申请办理拆迁验收手续，签订《建设用地使用权出让合同》，上述内容证明了W市国土资源管理局是建设用地使用权交易的出让方。同时，W市土地整理储备中心受W市国土资源管理局的委托，于2008年7月23日向甲公司发出的《工作联系函》就是否继续履行《成交确认书》进行了讨论，W市国土资源管理局还曾确定以两宗储备地块置换甲公司的用地，这也证明了W市国土资源管理局是建设用地使用权交易的出让主体。

（2）甲公司取得土地使用权是基于W市国土资源管理局的出让行为

a.W市国土资源管理局委托土地交易中心将该宗土地的建设用地使用权挂牌，甲公司通过竞买的方式取得该建设用地使用权，其法律基础是国土资源管理局的出让行为。

b.从甲公司取得该建设用地使用权的内容和效力来看，甲公司取得的不是乙单位名下的建设用地使用权，而是与其内容和效力不同的另一建设用地使用权，该建设用地使用权不可能因乙单位的转让行为而取得，只能基于W市国土资源管理局的出让行为而取得。

根据《城市房地产管理法》第38条和第39条，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条、第21条、第22条的规定，土地使用权的转让受到一定的限制：其一，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让；其二，土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移；其三，土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。本案中，乙单位提交的证据《土地使用权证》表明该宗地块的土地使用权的类型为出让，土地用途为文体用地，土地使用权的期限为40年，至土地交易中心签发《成交确认书》之日，乙单位土地的剩余年限为35年。而《W市挂牌出让建设用地使用权公告》显示，甲公司取得的建设用地使用权的土地用途是商业用地，出让年限为40年。显然，甲公司取得A号地块的建设用地使用权已不是（乙单位拥有的）原物及原权利，土地用途已改变，由原来的文体用地变为商业用地，建设用地使用期的年限已为40年，而不是转让行为要求的剩余期限35年。如果主张该建设用地使用权交易是转让行为，则既违反了上述《城市房地产管理法》第38条和第39条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权转让规定，也不符合本案的事实。此外，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照有关规定重新签订土地使用权出让合同。《W市土地储备管理办法》第8条也规定，对于改变批准用途用于商业等经营性用地或以出让方式取得土地使用权后无力进行开发的，应由政府收回进入土地储备。可见，在土地用途已改变的情况下，乙单位没有权利将其既有的土地使用权进行转让，这恰好证明了挂牌出让的A号建设用地使用权是W市国土资源管理局出让的建设用地使用权。

c.《成交确认书》并没有规定在合同签订当时或稍后办理移转登记手续，而是约定由买受人甲公司在未来办理过户登记手续，这就使得甲公司从W市国土资源管理局取得A号地块建设用地使用权的行为，非常类似于期房的买卖、未来物的买卖。期房的买卖不要求出卖人在签订房屋预售合同时享有所有权，未来物的买卖不被定性为出卖他人之物，因此，《成交确认书》不宜被定性为出卖他人之物的合同，而应比照期房买卖合同、未来物买卖合同，认定为出卖自己之物且合法有效的合同。否则，就是没有做到相似的事务相同处理。上列观点之所以成立，是因为我国现行法未规定买卖物的所有权自合同成立时移转，而是奉行买卖物所有权自交付或登记时移转的原则（《民法通则》第72条第2款及其解释、《合同法》第133条及其解释），建设用地使用权自办理变更登记时转移（《物权法》第9条、第14条等）。只要在履行期限届满时出卖人能够移转买卖物的所有权，就达到了买卖合同的目的，无须出卖人于订立买卖合同时即拥有买卖物的所有权。

2.《成交确认书》规定的“请持此确认书于15个工作日内向W市土地整理储备供应中心付清成交金额50%部分，在《成交确认书》签订之日起15个工作日内按照挂牌结果以及挂牌文件确定的内容与转让方签订《建设用地使用权转让补偿合同》”的条款，是建设用地使用权出让合同的一个组成部分，确定了出让金的支付方式；依据此条款，甲公司与乙单位签订的《建设用地使用权转让补偿合同》正是为了实际履行上述地价款而产生的。

根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第20条第1款关于“以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书”的规定，W市土地交易中心与甲公司签订了《成交确认书》，并约定了成交价款的总额，还约定了双方在A号地块的土地拆迁完毕后签订《建设用地使用权出让合同》，对双方的权利义务作了分配。之所以在《成交确认书》中规定甲公司与乙单位签订《建设用地使用权转让补偿合同》，其目的是保证《成交确认书》中所确认的合同内容的履行。按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。国家应根据土地使用者的使用年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。根据《W市土地储备管理办法》第11条规定，在土地收归国有后，应由W市土地储备供应中心负责退还乙单位未使用年限的土地出让金及对地内建筑物进行补偿。政府在出让土地前应将地块收归国有，但是在政府无力支付回购款或不愿直接向原土地使用权人补偿时，可以确定由新的受让人（买受人）替政府向原土地使用权人垫付款项。本案即属于政府提前收回土地使用权的情形，W市国土资源管理局应当向乙单位支付提前收回土地的补偿，只是补偿款没有采取国土资源管理局直接向乙单位支付的方式，而是通过《成交确认书》确定甲公司将出让金的一部分支付给乙单位来实现的。本来应有的流程是：国土资源管理局从乙单位收回土地使用权，同时支付补偿款；国土资源管理局将位于该地段的但性质不同的另一建设用地使用权出让给甲公司，甲公司支付出让金。本案的运作实际上是将上述流程做了一定程度的变通，呈现给人们的流程是：国土资源管理局将其后出现的“另一建设用地使用权”先出让给甲公司，同时获取出让金；甲公司和乙单位依政府部门的指示而签订《建设用地使用权转让补偿合同》，甲公司将出让金的一部分付给乙单位，实际上是代国土资源管理局支付给乙单位补偿款；而后，乙单位将土地使用权退回国土资源管理局；国土资源管理局再将真正拥有的“另一建设用地使用权”实际出让给甲公司。乙单位既有的土地使用权和甲公司将要取得的建设用地使用权，是两项不同的建设用地使用权，发生联系的，只是所处的地段（宗地）相同。由此可见，甲公司和乙单位依照政府部门的指示签订《建设用地使用权转让补偿协议》，只是具有中国特色的实务运作中出现的措施，重在甲公司向乙单位支付补偿款，所谓的建设用地使用权转让，无非是为甲公司向乙单位支付补偿款寻找出来的理由，并非法律意义（真正意义、典型意义）上的建设用地使用权转让，因为乙单位并不享有甲公司在其后应取得的A号地块的建设用地使用权，乙单位将向国土资源管理局退回土地使用权，而不是向甲公司转让建设用地使用权。

上述分析并不表明乙单位在《建设用地使用权转让补偿合同》签订和履行阶段没有土地使用权，它的确拥有土地用途为文体用地、期限为40年的A号地块的土地使用权。按照这些合同的规定与政府部门的指示，乙单位在享受收取补偿款权利的同时，应负有交出建设用地和土地使用权的义务，从甲公司取得补偿款，向国土资源管理局退回土地使用权。与此相适应，乙单位对其将要退回土地使用权也负有义务，如担保没有第三人主张租赁权、他物权等权利，以保障甲公司实现其合同目的。假如有第三人主张此类权利，甲公司有权暂时拒付补偿款。

3.甲公司有权向乙单位中止付款。

根据《合同法》第60条第1款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在对方不依约履行合同时，当事人一方有权行使抗辩权。本案适用先履行抗辩权，即在当事人互负债务、有先后履行顺序的时候，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。根据甲公司与乙单位签订的《建设用地使用权转让补偿合同》，甲公司应于本合同签订后60日内办理拆迁手续，乙单位应于办完拆迁手续后30天内对地上建筑物进行拆除及场地腾空工作；乙单位于合同签订后90日内将A号地块交付给甲公司，实质上是退回国土资源管理局；甲公司分四次支付余款。可见双方的权利义务履行有先后顺序。甲公司已按约定于11月支付第一笔款300万，但在12月支付第二笔款之前，由于乙单位的上级主管部门提出异议使报建手续无法办理，乙单位负有权利瑕疵担保义务（《合同法》第150条），对此负有责任，甲公司有权援用《合同法》第67条的规定，行使抗辩权，中止付款。

4.乙单位无权解除合同。

一方面，甲公司中止支付价款的原因是，乙单位的上级主管部门提出异议，W市规划局停止办理甲公司的报建手续。从《建设用地使用权转让补偿合同》的规定来看，乙单位负有权利瑕疵担保义务，由于第三人提出异议，甲公司中止支付价款具有正当性，不构成违约，乙单位自不享有解除权，无权解除合同；假如一定要“解除合同”，则是打着解除的旗号实施违反合同约定的行为。

另一方面，前已述及，甲公司取得土地使用权是基于W市国土资源管理局的出让行为，《成交确认书》确定了W市国土资源管理局和甲公司的权利义务。《建设用地使用权转让补偿合同》是为了实现出让金的支付，以及将部分出让金作为国土资源管理局给乙单位的补偿款而签订的，其目的是协助国土资源管理局与甲公司的土地使用权交易顺利实施，乙单位并不是与甲公司进行土地使用权交易的主体；在《工作联系函》中W市国土资源管理局曾确定将甲公司用地与另两块地进行置换，希望甲公司明确是否继续讨论置换，也表明了W市国土资源管理局希望继续履行合同的意愿。故乙单位无权解除合同。

【注释】

[1]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，113页，北京，中国法制出版社，2009。

[2]参见1986年《土地管理法》第2条。

[3]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，7页，北京，中国法制出版社，2009。

[4]暂行条例第8条规定，土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

[5]参见张清太：《我国房地产市场的两个规范问题》，载《中国市场》，2005（11），17页。

[6]参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，328～329页，北京，人民法院出版社，2007；胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，311页，北京，法律出版社，2007。

[7]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，311页，北京，法律出版社，2007。

[8]参见崔建远、孙佑海、王宛生：《中国房地产法研究》，44～47页，北京，中国法制出版社，1995；王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，328页，北京，人民法院出版社，2007。

[9]《城市房地产管理法》第23条第1款规定，土地使用者缴纳补偿、安置等费用。

[10]参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，327页，北京，人民法院出版社，2007。

[11]参见南路明、肖志岳：《中华人民共和国地产法律制度》，51页，北京，中国法制出版社，1991。

[12]详细论述参见南路明、肖志岳：《中华人民共和国地产法律制度》，33页，北京，中国法制出版社，1991；周岩、金心：《土地转让中的法律问题》，110～112页，北京，中国政法大学出版社，1990；应松年：《行政合同不可忽视》，载《法制日报》，1997-06-09，1版。

[13]详细论述参见王家福、黄明川：《土地法的理论与实践》，220～221页，北京，人民日报出版社，1991；崔建远、孙佑海、王宛生：《中国房地产法研究》，21页，北京，中国法制出版社，1995；王利明：《物权法研究》，426页，北京，中国人民大学出版社，2002；崔建远：《准物权研究》，53～60页，北京，法律出版社，2003；王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，341～346页，北京，人民法院出版社，2007；黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，419页，北京，人民法院出版社，2007。

[14]参见崔建远：《准物权研究》，53～60页，北京，法律出版社，2003。(www.xing528.com)

[15]参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，420页，北京，人民法院出版社，2007。

[16]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，316页，北京，法律出版社，2007。

[17]参见崔建远、孙佑海、王宛生：《中国房地产法研究》，27页，北京，中国法制出版社，1995。

[18]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，316页，北京，法律出版社，2007。

[19]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，316页，北京，法律出版社，2007。

[20]参见崔建远、孙佑海、王宛生：《中国房地产法研究》，27页，北京，中国法制出版社，1995。

[21]参见崔建远：《土地上的权利群论纲》，载《中国法学》，1998（2）（总第82期），16～17页。

[22]根据《杭州市国有土地使用权出让实施办法》第8条的规定，土地使用权出让合同应由土地使用者与市土地管理局签订，必须具备下列主要内容；（1）出让地块的位置、面积、用途及规划要求；（2）土地使用权出让年限及土地使用权出让金、土地使用金价格；（3）交付定金及缴纳土地使用权出让金、土地使用金的币种、期限和方式；（4）交付出让地块期限和方式；（5）开发、利用、经营土地的方式和完成建设的期限；（6）有关土地使用权及地上建筑物、其他附着物转让、出租、抵押的前提条件；（7）双方约定的其他权利义务；（8）违约责任；（9）纠纷的处理。

[23]参见盛雷鸣主编：《土地储备法律问题研究》，188页，北京，法律出版社，2007。

[24]参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，327页，北京，人民法院出版社，2007。

[25]参见盛雷鸣主编：《土地储备法律问题研究》，184～185页，北京，法律出版社，2007。

[26]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，118～119页，北京，中国法制出版社，2009。

[27]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，119页，北京，中国法制出版社，2009。

[28]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，119页，北京，中国法制出版社，2009。

[29]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，120页，北京，中国法制出版社，2009。

[30]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，121～122页，北京，中国法制出版社，2009。

[31]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，121页，北京，中国法制出版社，2009。

[32]例如，《物权法》第139条规定，设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。《武汉市土地储备管理办法》第20条规定，土地受让人应向土地行政主管部门申请办理土地登记发证等手续。

[33]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，128页，北京，中国法制出版社，2009。

[34]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，129页，北京，中国法制出版社，2009。

[35]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，128页，北京，中国法制出版社，2009。

[36]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，129页，北京，中国法制出版社，2009。

[37]参见《让质优者得地武汉土地供应杜绝“地王”现象》，见http://news.xinhuanet.com/house/2007-11/26/content_7144572.htm。

[38]参见林增杰等编著：《中国大陆和港澳台地区土地法律比较研究》，48页，天津，天津大学出版社，2001。

[39]与批租制对应，还存在土地年租制，是按年收租，且按年收取的租金不是固定不变的，而是每年调整土地的租值。

[40]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，124～125页，北京，中国法制出版社，2009。

[41]参见盛雷鸣：《土地储备法律问题研究》，194页，北京，法律出版社，2007；楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，125～127页，北京，中国法制出版社，2009。

[42]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，127页，北京，中国法制出版社，2009。

[43]参见盛雷鸣：《土地储备法律问题研究》，195页，北京，法律出版社，2007。

[44]类似观点可参见盛雷鸣：《土地储备法律问题研究》，193页，北京，法律出版社，2007。

[45]参见崔建远：《土地储备制度及其实践之评析》，载《国家行政学院学报》，2011（1），40页。

[46]参见崔建远：《土地储备制度及其实践之评析》，载《国家行政学院学报》，2011（1），40页。

[47]参见崔建远：《土地储备制度及其实践之评析》，载《国家行政学院学报》，2011（1），40页。

[48]参见崔建远：《土地储备制度及其实践之评析》，载《国家行政学院学报》，2011（1），41～43页。

[49]《中华人民共和国物权法》第15条等将物权变动与引起变动的原因行为区分开来，若循此路，建设用地使用权出让、转让可作为物权变动，就不同于建设用地使用权出售、赠与。