土地储备制度：现状与完善探析

二、土地储备模式下建设用地使用权出让的程序和特点

（一）储备土地供应的程序

国土资发［2007］277号仅对储备土地的供应做了原则性规定，储备土地完成前期开发整理后，纳入当地市、县土地供应计划，由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地（第22条）。各地实践中，储备土地供应的程序并不相同，下文以几个实施土地储备制度较早的城市为例，对土地储备制度下的土地使用权出让程序予以说明，以便总结土地储备模式下建设用地使用权出让的特点。

1.杭州市储备土地供应程序

（1）供应主体

《杭州市土地储备实施办法》没有直接采用储备土地出让的概念，而是规定土地使用权的预出让，指市土地储备中心受市政府委托将收购储备的土地进行出让前的准备工作，约定开发单位，收取土地开发补偿费用等的行为（第25条）。开发单位约定后，市土地储备中心与约定的开发单位签订《国有土地使用权预出让协议书》（第29条第4项），主要包括：土地的位置、面积；规划用途、规划指标；土地开发补偿费的金额、付款进度和方式；交付土地的期限和方式；双方约定的其他权利和义务；违约责任；纠纷的处理（第31条）。在签订正式的《国有土地使用权出让合同》时，《国有土地使用权预出让协议书》作为出让合同的附件（第29条第6项）。由这些规定可知，该办法规定的预出让是土地使用权正式出让的预备环节，正式的土地使用权出让应根据《杭州市国有土地使用权出让实施办法》的规定，由土地使用者与市土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》。^[22]有学者认为，这里的土地使用权预出让就是储备土地的供应^[23]，应属不妥。因此，杭州市储备土地出让的主体是市土地管理局，而非土地储备中心。

市土地储备中心的主要职责是将储备土地的信息向社会公布并抄报市土地收购储备管理委员会各成员单位，对拟出让的储备土地的收购、前期开发成本进行测算，拟定储备土地的招商方案，负责与国有土地使用权预出让协议书签订有关的事项等。

（2）储备土地供应的方式与程序

《杭州市国有土地使用权出让实施办法》规定，土地使用权出让，一般应采用拍卖或招标方式。因特殊情况需要，经市人民政府批准，也可以通过协议方式出让（第3条）。《杭州市国有土地使用权招标拍卖管理办法》也有类似规定，经营性房地产开发用地以及土地供应计划公布后，同一地块有两个以上意向用地者的其他经营性用地，必须通过招标、拍卖方式出让土地使用权；因特殊情况确需以协议方式出让的，必须经市、县（市）人民政府批准同意（第7条）。与这些规定相对应，《杭州市土地储备实施办法》规定，市区三级地段以内的储备土地使用权，用于房地产开发或经营性项目建设的，应通过招标、拍卖的形式确定开发单位。其他储备土地使用权，可通过招标、拍卖的形式确定开发单位，也可通过协议形式约定开发单位（第28条）。

a.招标、拍卖出让

《杭州市国有土地使用权招标拍卖管理办法》第9条规定，招标、拍卖的土地，可由土地储备机构先行收购储备，进行土地前期开发。招标、拍卖的土地实行净地出让的，由土地储备机构负责办理征地拆迁手续，并统一组织实施拆迁。该规定明确了储备土地的出让可以适用本办法的规定。以招标、拍卖形式直接出让储备土地使用权的，应按照《杭州市国有土地使用权招标拍卖管理办法》规定组织招标、拍卖，所得价款中相当于土地开发补偿费的部分应直接支付给市土地储备中心（《杭州市土地储备实施办法》第30条）。需要注意的是，通过招标、拍卖方式的出让是储备土地使用权直接出让，而非预出让，因此，招标、拍卖的主体是市土地管理部门，而非土地储备中心。这与以协议的方式进行储备土地建设用地使用权的预出让不同。

b.协议出让

以协议形式进行储备土地使用权预出让按下列程序进行：

第一，确定土地预出让地块。市土地储备中心根据土地储备方案及规划条件，确定拟预出让土地的坐落、四至范围、土地面积及用途。

第二，发布预出让信息。市土地储备中心根据储备土地的实际情况，对条件成熟的土地公开发布土地使用权预出让信息。

第三，审查开发资信。由开发单位提出申请，市土地储备中心对开发单位资信进行审查。

第四，约定开发单位。市土地储备中心与提出申请的开发单位就开发条件、开发补偿费用、资金支付方式、支付期限、交地期限与方式等方面进行协商，约定受让的开发单位。

第五，预出让方案报批。开发单位约定后，市土地储备中心填写《国有土地使用权预出让报批表》，将储备土地使用权预出让方案报市土地管理部门批准，其中特殊地块预出让方案还须报市土地收购储备管理委员会批准。

第六，签订预出让协议。市土地储备中心与约定的开发单位签订《国有土地使用权预出让协议书》，《国有土地使用权预出让协议书》作为《国有土地使用权出让合同》的附件。

第七，支付补偿费用。开发单位应根据协议约定的期限、金额和方式，向市土地储备中心支付土地开发补偿费用。开发单位持《国有土地使用权预出让协议书》分别向计划、规划部门办理立项、规划审批手续，并向市土地管理部门申请办理建设用地审批及土地正式出让手续；属住宅综合开发的，还应向市综合开发管理部门办理有关手续。

2.武汉市储备土地供应

（1）供应原则

《武汉市土地储备管理办法》第16条规定，储备土地供应实行年度计划管理，纳入当年国民经济和社会发展计划。土地行政管理部门应当根据年度土地供应计划、土地储备计划和土地市场需求情况，制定储备土地供应计划。储备土地的供应应严格按照计划执行。这说明武汉市的储备土地供应强调与国民经济和社会发展计划及土地年度供应计划、土地储备计划相一致。

储备土地供应必须坚持公开、公平、公正的原则，任何单位和个人不得干预。

（2）供应主体

根据《武汉市土地储备管理办法》，土地储备机构应当确定拟供应土地地块，拟订储备土地供应方案，根据获得批准的方案，公布土地供应信息，包括拟供应土地位置、面积、用途、土地使用条件等（第18条、第20条）。通过招拍挂或协议的方式确定土地受让人后，土地行政主管部门与土地受让人签订国有土地使用权出让合同。土地受让人缴纳土地出让金，土地储备机构供应土地。据此，储备土地供应的主体是土地行政主管部门，而非土地储备机构。

（3）供应方式和程序

a.供应方式

武汉市储备土地的供应分为有偿出让和划拨两种。经批准以划拨方式使用储备土地的，用地单位须与土地储备机构签订储备土地开发补偿协议，按规定支付开发补偿费，凭缴费凭证向土地行政主管部门申领建设用地划拨决定书，并办理土地登记等手续（第21条）。这点与杭州市仅有有偿出让的土地供应方式有一定区别，后面要介绍的上海市储备土地供应方式与杭州市的相同，可以说以划拨的方式供应储备土地是非常少见的，这也是本章主要研究建设用地使用权出让的原因所在。土地储备机构与用地单位签订储备土地开发补偿协议，并不表明土地储备机构是划拨的主体，因为以划拨方式出让建设用地使用权的标志是审批划拨^[24]，类似于出让方式下的签订正式出让合同。因此，划拨出让的主体仍是土地行政主管部门。

以有偿出让方式供应的，又区分为招拍挂出让和协议出让两种：用于商业、旅游、娱乐、商品住宅等各类经营性项目的土地，应当依法采取拍卖、招标、挂牌方式进行出让。严格限制协议方式出让土地。因城市重大引资、投资确需以协议方式供应土地的，必须在地价评估基础上，经市土地资产经营管理委员会集体研究批准，并将协议结果予以公布（第18条）。

b.供应程序

第一，土地储备机构根据年度土地供应计划，确定拟供应土地地块；

第二，土地储备机构拟订储备土地供应方案，经土地行政主管部门审核后，报市土地资产经营管理委员会批准；

第三，根据已批准的土地供应方案，土地储备机构公开发布土地供应信息；

第四，依法采取拍卖、招标、挂牌或协议方式确定土地受让人；

第五，土地行政主管部门与土地受让人签订国有土地使用权出让合同，土地受让人缴纳土地出让金，土地储备机构供应土地；

第六，土地受让人向土地行政主管部门申请办理土地登记发证等手续。

3.上海市储备土地供应

（1）储备土地供应

《上海市土地储备办法》对储备土地的供应仅有比较笼统的规定：土地储备机构应当按照土地供应计划的要求，做好储备地块交付供地的前期准备工作。储备地块的出让工作，由市或者区（县）土地管理部门会同投资、规划等管理部门和土地储备机构，按照本市土地使用权出让招标拍卖的有关规定和土地利用年度计划组织实施（第15条）。

《上海市土地储备办法实施细则》进一步细化，规定：按批准的投资、规划、建设要求实施基础性建设的储备地块，经市或者区县土地管理部门会同规划等有关部门验收合格后，方可按土地供应计划交付供应（第14条）。储备地块交付供应时，土地储备机构应当按照本市土地使用权出让招标拍卖的有关规定，配合市或者区县土地管理部门做好向规划、投资、环保等有关部门书面征询意见，编制招标拍卖文件，组织现场踏勘，接受地块情况咨询等前期准备工作（第15条）。

对于储备土地供应的主体，并无明确的规定。

（2）储备土地供应的程序

《上海市土地使用权出让办法》第14条规定，土地使用权出让可以采取下列方式：招标；拍卖；协议；国家和市人民政府规定的其他方式。用于商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房等项目的土地使用权出让，应当通过招标、拍卖方式进行，但经市人民政府批准以协议方式出让土地使用权的特殊情形除外。

a.招标

土地使用权通过招标方式出让的，其主要程序为：

第一，出让人根据出让地块的具体条件发布招标公告或者投标邀请书；

第二，投标人按招标公告或者投标邀请书的规定获取招标文件，并在出让人组织下踏勘出让地块；

第三，投标人支付保证金，并将投标文件密封后投入指定的标箱；

第四，出让人在招标文件确定的投标截止时间主持开标；(www.xing528.com)

第五，由出让人组建的评标委员会对投标文件进行评审，提出评标报告和推荐的中标候选人；

第六，由出让人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，并向中标人发出中标通知书；

第七，中标人在规定期限内，持中标通知书与出让人签订出让合同，并支付定金。

b.拍卖

土地使用权通过拍卖方式出让的，其主要程序为：

第一，由出让人委托的拍卖人发布拍卖公告；

第二，竞买人按拍卖公告确定的时间踏勘出让地块，并支付保证金；

第三，拍卖人按拍卖公告确定的时间、地点进行拍卖，通过公开竞价，应价最高的竞买人为买受人；

第四，买受人与拍卖人签订成交确认书；

第五，买受人持成交确认书与出让人签订出让合同，并支付定金。

c.协议

土地使用权通过协议方式出让的，其程序为：

第一，出让人向有意受让土地使用权者提供出让地块的有关资料；

第二，有意受让土地使用权者获得有关资料后，经与出让人协商一致，签订出让合同，并支付定金。

（3）上海市土地交易中心

2010年5月，原上海市土地费管理中心更名为上海市土地交易事务中心，目前主要从事土地交易、出让前期、合同监管和规费征收四个版块的业务工作。中心所属的上海市土地交易市场，是由市政府批准设立的汇集和发布土地交易信息，公开实施土地交易活动，办理土地交易事务的固定场所。土地交易中心主要承担以下职责：第一，负责承担编制经营性用地年度供应计划，指导协调区（县）局经营性用地年度计划编制和实施；第二，负责市土地招标、拍卖、挂牌办公室的日常管理工作；第三，承担市土地交易市场的日常管理；第四，承担全市土地市场交易信息的收集、汇总、分析、上报、发布等工作，提供有关法律、信息咨询和交易场所等相关服务；第五，负责土地出让合同履行的出让金（租金）缴付、土地交付等事务管理；第六，负责土地使用费征收事务管理。

4.重庆市储备土地供应

（1）供应主体

《重庆市国有土地储备整治管理办法》对于储备土地的供应并无规定，因此，储备土地的供应应根据《重庆市国有土地使用权出让办法》进行，土地使用权的出让，由县级以上人民政府负责，按年度出让计划，有步骤地进行（第5条）。土地使用权出让可以采取招标、拍卖或协议的方式进行。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，应采取招标、拍卖方式出让；特殊情况，经市政府批准也可以采取协议方式出让，但出让金不得低于按国家规定所确定的最低价（第7条）。土地使用权出让应签订出让合同。出让合同由市、县（市）国土部门提交授权委托书（第13条）。

由这些规定可以看出，土地使用权出让的主体是县级以上人民政府，市、县国土部门根据政府授权签订出让合同。

（2）土地交易中心

重庆市土地交易中心成立于2003年8月29日，是重庆市国土资源和房屋管理局直属处级事业单位，也是重庆市人民政府指定的土地使用权交易场所和办理土地使用权交易手续的专门服务性机构。其主要职责是：第一，组织实施土地使用权招标、拍卖、挂牌工作；第二，负责土地使用权转让、租赁、抵押等交易的初审、交易鉴证、税费测算及代收等；第三，代办土地使用权属登记；第四，接受单位、个人的委托，代理开展土地使用权转让、租赁等交易事务；第五，收集与发布土地交易信息行情；第六，开展与土地交易有关的法律法规政策和信息咨询服务。

（二）储备土地供应的特点

土地储备制度下建设用地使用权的出让，有几点必须注意：第一，出让的标的物是“熟地”。正是与国土资源管理部门订立承揽合同的企业将“生地”变为“熟地”，随后将“熟地”作为工作成果交还给国土资源管理部门。第二，出让的主体是国家。国家行使的是对土地的所有权，其中伴随着些许行政权，一般由市、县政府的国土资源管理部门代表国家行使出让的权利。土地储备机构作为国土资源管理部门的事务辅助人，可以实施具体的工作，但并不是一方主体，也不享有任何自己的权利。第三，出让行为是一种有偿的设权行为。国家作为土地所有权人为建设用地使用权人设立他物权，建设用地使用权人需要向国家缴纳一定的出让金。第四，建设用地使用权人取得的权利受物权法定原则的限制。

1.基本特点^[25]

土地储备制度下的土地供应主要有以下几个典型特征：

第一，土地储备制度下的土地供应与国民经济和社会发展计划相协调，与土地利用年度计划及明后年的土地供应计划相衔接；

第二，土地储备制度下的土地供应应采取招标、拍卖的方式，体现了土地交易的公开、公平和公正原则，增加了交易的透明度；

第三，土地储备制度下的土地供应是熟地的供应，一般的土地供应可以是熟地的供应，也可以是生地的供应。将土地的一级开发与二级开发（房地产开发）分开，不仅增加了前期开发工作的透明度，也使房地产开发公开化，减少因房地产开发过程繁琐而带来的成本与利润的相关性失衡，从而可以减少房地产开发的暴利，有效调控房地产市场，减少投机行为的发生。

第四，储备土地以出让方式供应，出让金上缴财政，按收支两条线，由政府将土地收购储备及开发成本返还给土地储备机构，实现资金的良性运转；有偿划拨供应土地的，用地单位可以直接向储备机构缴纳土地收购储备开发成本，有偿划拨费按规定上缴财政。

第五，储备土地按照土地供应计划，储备土地供应之前，可以采取出租、抵押或临时改变土地用途等方式进行临时利用活动，取得的利用收益可以作为土地储备资金，对一时不具备建设开发条件的地块，则暂时进行植树种草等绿化建设。

第六，土地储备制度规定储备地块应遵循先立项、后取得规划和用地文件的流程，在办理开发立项、规划手续时，可同步办理有关基础配套手续，大大减少了审批流程，从而降低了土地的财务成本，有利于平稳地价。

2.供应主体

储备土地供应主体是指代表拥有土地所有权的政府，依据法定权力决定将储备土地何时供应以及以何种方式供应的机构。国土资发［2007］277号第22条规定，储备土地由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地，明确了国土资源部门是储备土地的供应主体。由国土资源管理部门行使储备土地供应主体的职责，不仅符合我国当前的土地管理体制，也可以更好地实现土地储备的功能。土地储备制度最重要的使命是保障土地利用规划的顺利实施，土地主管部门作为政府部门，当然是城乡规划的执行者之一，由其决定储备土地的供应，可以更好地保证城乡规划目标的实现，从而有利于土地储备制度目标的完成。^[26]

实践中，各地的做法基本上都符合上述规定，但是也有学者指出，根据调研，也存在土地供应主体与国土资发［2007］277号规定不一致的地方。如有的市县的工业用地由开发区和工业园区的管委会统一征收，根据工业项目建设的要求分块进行工业用地的转让，工业用地由工业园区管委会统一供应，开发区的委员会负责开发区的土地出让。^[27]开发区能否作为储备土地的供应主体，与开发区的主体地位直接相关。不容忽视的是，目前许多地方滥设开发区，造成大量的国有土地的闲置和浪费，甚至危及对基本农田的保护，严重违背了土地利用规划；此外，开发区为了吸引投资，主管部门很可能在土地政策上给予投资者很大优惠，这样就容易造成因土地过于廉价而大量浪费的现象。基于此，有必要对开发区主管部门承担的储备土地供应职能进行适当的限制，加强对开发区土地的规划工作，并由土地主管部门对其供应土地进行监督。^[28]

3.供应平台

为了保证储备土地供应顺利进行，各地通常设置土地交易的平台，即这里指称的储备土地供应平台。储备土地的供应环节，有多个主体参与，即：作为储备土地供应主体的国土资源部门、拟取得储备土地使用权的土地需求者、履行土地储备具体职责的土地储备机构。土地供应平台可以促使土地储备制度的功能得到最大限度的发挥：合理的供应平台，可以为土地供应提供必要的场所，便于土地供应按照法定的程序操作；也为土地需求者提供了一个寻找土地来源的固定场所，方便其及时获得土地交易信息；供应平台的设置有助于土地交易公开透明，有利于社会各界对土地交易的监督，减少土地交易环节的腐败和不公。^[29]

国土资发［2007］277号没有规定土地供应平台，各地在长期的土地储备实践中根据需要形成了不同的模式：

（1）土地交易中心

为了方便土地交易活动，很多地方都设立了土地交易中心，其主要职责是为土地使用权的交易提供场所并代办各种手续，性质为事业单位。按照这些地方的规定，以出让方式供应储备土地的，都要经过土地储备中心；并且进入土地交易中心的储备土地都是以出让方式通过招拍挂供应的，这种交易平台不能为划拨、协议出让提供帮助。^[30]

上海市、重庆市、武汉市都建立了土地交易中心，以武汉市土地交易中心为例，它是市机构编制委员会批准的处级事业单位，经费自收自支。中心主要职能包括：1）为土地交易活动和招标拍卖挂牌提供交易场所；2）代理土地交易，办理土地交易事务；3）提供信息服务，开展土地开发项目的招商；4）受托代征代收有关地产交易税费等。武汉市储备土地进入土地交易中心的流程是这样的：经土地行政主管部门审核报同级人民政府批准后，储备土地由土地储备机构在土地交易中心进行交易，招标、拍卖、挂牌出让土地之前，由委托方委托土地交易中心至少提前20日发布公告，经过一定的程序和标准最终确定中标人、竞得人，签订成交确认书，按照约定的时间、地点与土地转让人签订土地转让合同，最后在10日内公布招标、拍卖、挂牌的结果。土地使用权受让人依照土地使用权出让、转让合同的约定付清全部价款后，应当依法申请办理有关土地登记手续，领取国有土地使用权证书。^[31]

实践中，当储备的土地属于收回的土地，即政府基于一定的原因收回原土地使用权人（建设用地使用权人）的土地使用权，而未注销原来的登记时，经常出现土地储备机构直接将收回土地拿到土地交易中心进行交易的情形。一般情况是通过招标、拍卖确定中标人、竞得人后，直接办理建设用地使用权的变更登记。实际上，这是不合法的。首先，《土地储备管理办法》第11条和第12条明确规定，收回的土地由登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。依此，没有办理注销登记的土地是不能纳入土地储备的。其次，实际用地者取得的权利是基于与政府的出让合同取得的，应属于创设的继受取得，而非移转的继受取得。^[32]最后，如前所述，原土地使用权人（建设用地使用权人）的土地使用权（建设用地使用权）与用地者基于出让合同取得的建设用地使用权，在土地用途、使用年限等方面不同，谈不上土地使用权（建设用地使用权）直接转让。因此，对原来的土地使用权（建设用地使用权）进行变更登记，直接转让给另一建设用地使用权人的做法，是应当极力避免的。概言之，中标人享有的土地权利不是从原权利人处受让得到的权利，而是从国土资源部门取得的原始性权利，采取变更登记的形式转让，不符合法理，也不符合现行法律规定。

更为严重的是，还存在中标人与土地交易中心订立建设用地使用权转让合同的现象，实际上中标人取得的权利是从国土资源管理部门取得的原始性权利，而不是从土地交易中心取得的权利，这样的直接转让在实践中产生了一系列问题，发生了严重的纠纷。因此，在土地交易中心这样的平台供应储备土地时，不但要理清国土资源管理部门、土地储备机构与土地需求者的关系，还要理清土地交易中心与它们的关系。

（2）土地储备中心

土地储备中心的主要职能是储备土地，但有些地方也让其承担了一定的储备土地供应平台的职责。例如，2005年7月1日起实施的《成都市国土资源局关于加强中心城区国有土地供应管理的通知》规定，市国土资源局受市政府委托，代表市政府负责实施中心城区国有土地使用权行政划拨和协议出让。建设用地单位申请行政划拨和协议出让国有土地使用权，由市土地储备中心和土地提供单位与建设用地单位签订供地协议。建设用地单位支付土地价款缴纳的方式、时间和土地提供单位移交土地的时间、条件在协议中予以明确。建设用地单位凭与市土地储备中心签订的供地协议，办理土地出让（划拨）意见书。建设用地单位凭市国土资源局财务处出具的土地价款结清凭证和其他要件，正式办理国有土地使用权行政划拨和协议出让手续。需要注意的是，该通知仅适用于成都市中心城区（五城区和高新区）行政划拨和协议出让国有土地使用权，而不适用于招拍挂方式出让国有土地使用权。《杭州市土地储备实施办法》规定了储备土地使用权预出让制度，市土地储备中心受市政府委托将收购储备的土地进行出让前的准备工作，约定开发单位，收取土地开发补偿费用等（第25条）。但是预出让仅适用于以协议形式进行的储备土地使用权出让（第29条）。以招标、拍卖形式直接出让储备土地使用权的，由市土地管理部门按照法律、法规、规章的规定组织招标、拍卖（第30条）。

土地储备中心等土地储备机构担当储备土地供应平台的职能，主要适用于行政划拨和协议出让，且仅适用于极个别的有专门规定的地方。除此之外的储备土地的供应，一般以土地交易中心为平台。

（3）土地主管部门

土地主管部门是储备土地供应的主体，很长时间土地主管部门自己就是土地供应的平台。随着土地交易中心的建立，土地主管部门取消了其自身曾有的土地供应平台的功能，但是有的地方，土地主管部门仍承担土地供应平台的职能。《四川省人民政府关于规范土地出让行为防止国有土地资产流失的通知》（川府发［2001］23号）规定，国有土地使用权的协议、招标、拍卖出让，依法一律由土地行政主管部门组织实施，严禁非土地行政主管部门实施出让。国有土地使用权招标拍卖工作由规划部门提供具体地块的用地指标，土地行政主管部门组织实施并提供地块。该规定承认土地行政主管部门的土地供应平台的职能。