土地储备制度的现状与完善-我国城市土地供应制度全面解析

一、我国城市土地供应制度概述

（一）我国城市土地供应制度演变

我国城市土地供应制度共经历了三个阶段。

1.无偿划拨阶段

从新中国成立到改革开放之前，我国城市土地使用制度变迁经过了两个不同的阶段。

第一阶段是新中国成立初期，为了取得广泛支持，团结一切可以团结的力量，尽快恢复生产和维护社会稳定，中央政府有区别地对于在旧中国属于外国殖民者、国民党政府以及官僚资本拥有的城市土地实行无偿没收和接管；对于民族资本家以及私营房地产公司和业主所拥有的城市土地实行有偿赎买。各地由当地政府收取城市土地使用税（费），用于城市建设与开发。伴随着农村土地改革的深入，城市土地制度也在1954年前后开始发生重大变化。

1954年2月24日，中央人民政府政务院在《关于对国有企业、机关、部队、学校占用市郊土地征收使用费问题的批复》中规定：“国营企业经市人民政府批准占用的土地，不论是划拨给公产或出资购买，均应作为该企业的资产，不必再向政府交纳使用费；机关、部队、学校经政府批准占用的土地，亦不交纳租金和使用费。”同年4月27日，中央人民政府内务部在《关于执行国家建设征用土地办法中几个问题的综合答复》中也指出，“国家机关、企业、学校、团体及公私合营企业使用国有土地时，由当地政府无偿拨给使用，均不必再缴纳租金”。由此，全国各地先后进入了城市土地行政划拨，无偿、无限期、无流动使用时期阶段，并一直延续到改革开放。此为第一阶段。

2.协议出让为主阶段

中国共产党十一届三中全会以后，中央政府确立了改革开放的方向，经济建设成为头等大事，国家也开始了以市场化为导向的经济体制改革和对外开放。原有城市土地使用制度日渐显得不合时宜。1982年，深圳特区率先开始收取土地使用费，实行土地有偿使用；1984年，抚顺、广州也开始收取城市土地使用费。1986年，以《土地管理法》的颁布为标志，土地供应开始从无偿划拨向有偿转让转变。1986年至2001年国有土地使用权基本以协议出让为主。在这期间，1996年以上海市土地发展中心成立为标志，开始了政府收购、整理土地，然后拍卖出让国有土地使用权的尝试。紧随其后的杭州市在土地储备的试点中取得的效果突出，其成功经验在全国推广。

按照用地单位取得土地的方式，又可细分为行政划拨和出让与行政划拨并存两个阶段：

（1）行政划拨阶段

1982年颁布的《宪法》和1986年颁布的《土地管理法》规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”。后者进一步规定，国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位和个人使用（第7条），使土地的利用逐步纳入了法制的轨道。

1986年之前，政府可以将土地划拨给需要使用土地的单位和个人，土地使用权人可以无偿、无期限地使用政府划拨的土地，但是禁止以买卖、出租以及任何其他形式转让土地。^[2]概言之，国有土地使用权基本以无偿划拨的行政审批方式提供给土地使用者。这种模式是计划经济的产物，随着市场经济体制的建立，其弊端越来越明显：无地价使用土地诱使人们多占少用，导致大量的土地闲置，即市场机制的缺乏，使土地资源得不到有效配置和使用。^[3]

（2）双轨制阶段

1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《中华人民共和国土地管理法》，规定国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。1988年4月12日，第七届全国人民代表大会第一次会议通过了《宪法》第二次修正案，将原有不得出租土地条款修改为：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”（第10条第4款第2句）。1988年9月27日，国务院发布《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》，决定对城市、县城、建制镇和工矿区范围内的土地使用者开征土地使用税。各地特别是沿海开放城市相继开展了土地有偿、有限期使用的尝试。1988年12月29日，第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过《中华人民共和国土地管理法》修正案，明确规定国家依法实行国有土地有偿使用制度（第2条第5款第1句）。1989年12月26日，《中华人民共和国城市规划法》出台，明确规定对城市土地实施规划管理。在《宪法》和《土地管理法》的原则性规定的基础上，为了改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展，国务院于1990年5月19日出台了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号），明确规定按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度，实现了土地由无偿使用向有偿使用的转变。^[4]

国有土地使用权出让转让制度的确立为中国房地产市场的全面启动奠定了基础，到1992年我国的房地产市场全面启动。^[5]为了规范房地产市场，加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，1994年7月，第八届全国人大常委会第八次会议通过了《中华人民共和国城市房地产管理法》，以法律的形式确立了国有土地的有偿、有限期使用制度，但本法规定范围内划拨国有土地使用权的除外（第3条）。土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式（第12条）。

3.招标拍卖挂牌交易为主阶段（2001年以后）

2001年4月30日国务院发布《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发［2001］15号），指出坚持土地集中统一管理，确保城市政府对建设用地的集中统一供应。通知规定，为体现市场经济原则，确保土地使用权交易的公开、公平和公正，各地要大力推行土地使用权招标、拍卖。商业性房地产开发用地和其他土地供应计划公布后，同一地块有两个以上意向用地者的，都必须由市、县人民政府土地行政主管部门依法以招标、拍卖方式提供，国有土地使用权招标、拍卖必须公开进行。这标志着国有土地使用权出让开始向政府统一收购、储备、整理，然后通过招标、拍卖、挂牌出让的方式转变，新的土地供应制度逐步确立。2002年4月3日国土资源部第4次部务会议通过的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年9月21日国土资源部部令第39号修正）对于招标、拍卖的程序予以详细规定，并增加了挂牌出让的方式。

我国城市土地供应制度的演变过程

续前表

续前表

（二）城市土地供应方式

目前，我国土地一级市场采用的是国有土地使用权（建设用地使用权）出让与建设用地使用权划拨并存的双轨制供应方式。

土地使用权的划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为（《城市房地产管理法》第23条）。土地使用权的出让，是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条、《城市房地产管理法》第8条）。

1.划拨建设用地使用权的法律性质

行政划拨的建设用地使用权具有如下法律性质：

（1）行政划拨的建设用地使用权的客体限于国有土地

行政划拨本质上是国家以其行政命令将某宗建设用地使用权授予建设单位（用地者）。单就行政命令及其法律效果而言，该建设用地使用权可以是用地者分享国家土地所有权中的占有、使用、收益的权能而形成的他物权，也可以是用地者分享集体土地所有权中的占有、使用、收益的权能而形成的他物权。若将公平合理的因素考虑进来，则只有用地者分享国家土地所有权中的占有、使用、收益的权能才最具正当性。再联系国家同时兼有国有土地的所有权人和国家管理人的双重身份设计，该结论更易证成。如果拟行政划拨的建设用地属于集体所有的土地，则必须先行征收，将集体所有的土地变为国有土地，同时给予集体经济组织足额补偿，若该宗地已经发包与农户，还要给该农户（土地承包经营权人）足额的补偿，若该宗地上已经依法建造了建筑物、构筑物及其附属设施，还要给该所有权人足额的补偿（《物权法》第42条、第121条、第132条），然后，国土资源管理部门再将建设用地使用权划拨给用地者。

（2）行政划拨的土地用途受到严格限制

从总的方面讲，行政划拨的用地必须是国家利益和社会公共利益所需要的。按照《城市房地产管理法》第24条及国土资源部于2001年10月22日发布的《划拨用地目录》的规定，下列建设用地若确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨建设用地使用权：1）国家机关用地和军事用地。此处所谓国家机关用地，包括党政机关和人民团体的用地。2）城市基础设施用地，包括城市供水、供热、供气的设施用地，环境卫生设施用地，公共交通设施以及道路、广场、绿地等的用地。3）公益事业用地，包括非营利性邮政设施、教育设施、体育设施、公共文化设施、医疗卫生设施、公益性科研机构的用地。4）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目的用地，包括石油天然气设施、煤炭设施、电力设施、水利设施的用地，铁路、公路、水路等交通设施的用地，以及民用机场的用地。5）法律、行政法规规定的其他用地，主要包括监狱、劳教所、戒毒所、看守所、治安拘留所、收容教育所的用地。^[6]

国家机关用地和军事用地等现象会长期存在，完全取消行政划拨的建设用地使用权并不现实，但这不表明某特定主体所需用地属于上述行政划拨用地的范围，即当然地取得行政划拨的建设用地使用权。以行政划拨方式授予建设用地使用权应当是“确属必需的”^[7]。但需注意，对以营利为目的的非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施的用地项目，应当采取有偿出让的方式设立建设用地使用权。^[8]

（3）行政划拨的建设用地使用权的取得须基于行政命令

这里的行政划拨是县级以上人民政府根据用地者的用地申请而依法许可其使用国有土地的行政行为。

（4）行政划拨的建设用地使用权的取得无须对价

行政划拨建设用地使用权制度的目的之一，在于扶持具有国家利益或社会公共利益的项目，并非为取得土地利用的对价而让渡建设用地使用权，因而，行政划拨建设用地使用权的设立是无偿的。至于拟行政划拨的土地本为集体所有的土地，依法进行征收需要足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费、拆迁补偿等费用（《物权法》第42条第2款、第3款），属于征收法律关系的内容，而非建设用地使用权划拨（转让）的权利义务关系，在法理上应由征收部门向被征收人支付，有些场合也确实是如此操作的。不过，由于政府难以全部承受众多的此类负担，实务中大多由建设单位（用地者）支付这些费用。^[9]即使如此，这些费用也不是取得划拨建设用地使用权的对价。

（5）行政划拨的建设用地使用权在法律效力上受到诸多限制

用地者取得行政划拨的建设用地使用权时没有支付对价，国家政策仅限于若干土地用途才予批准，具有倾斜和照顾的性质，因而，行政划拨的建设用地使用权原则上不得转让、出租、抵押。不过，1）在经过有批准权的人民政府审批，依照国家有关规定缴纳建设用地使用权出让金的前提下，由受让方和国土资源管理部门办理出让手续（也有不办理出让手续的情况），行政划拨的建设用地使用权发生了转让（《城市房地产管理法》第40条）。在实际操作上，时常将国土资源管理部门和受让人签订建设用地使用权出让合同的行为，视为有批准权的人民政府的批准。2）以行政划拨的建设用地使用权设立抵押，在依法拍卖该建设用地使用权后，从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的建设用地使用权出让金的款额，法律承认该抵押权的效力（参见《城市房地产管理法》第51条）。为了简化程序，国土资源管理部门依法办理了抵押登记手续，视为具有审批权限的国土资源管理部门予以批准，不必另行办理行政划拨的建设用地使用权抵押的审批手续（参见国土资源部于2004年1月15日发布的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》），人民法院不得以划拨建设用地使用权抵押未经批准而认定抵押无效（参见最高人民法院于2004年3月23日发布的《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》）。

（6）行政划拨的建设用地使用权无确定的终期

出让的建设用地使用权都具有明确的存续期限，70年、50年、40年不等（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条）。与此不同，以行政划拨的方式取得的建设用地使用权，除法律、行政法规另有规定外，没有存续期限的限制（《城市房地产管理法》第23条第2款）。只要没有国家收回建设用地的法定事由（如城市建设发展的需要和城市规划的要求等），或自己抛弃建设用地使用权，用地者即可持续地享有建设用地使用权。就此看来，行政划拨的建设用地使用权具有无期性。

2.划拨建设用地使用权的范围与程序

划拨方式主要适用于涉及公共利益的建设项目的建设用地使用权取得：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；法律、行政法规规定的其他用地（《城市房地产管理法》第24条）。

行政划拨建设用地使用权的取得，必须基于行政命令，其大致的程序是：（1）列入国家固定资产投资计划，或准许建设的国家建设项目，经过批准，建设单位（用地者）方可申请建设用地。（2）用地者提出申请。建设单位（用地者）必须持国务院行政主管部门或县级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书，或对用地数量、用地选址方案已经明确规定的其他批准文件，向县级以上人民政府土地资源管理部门提出用地申请。（3）审批划拨。经县级以上人民政府根据法定的批地权限，对建设单位（用地者）提出的用地申请进行审查，对法律手续齐备的，以行政命令的方式确定具体使用的建设用地，由国土资源管理部门把用地划拨给建设单位。^[10]（4）权属登记。建设单位（用地者）接到批准用地文件之后，可持该文件申请建设用地使用权的登记。一经登记完毕，用地人即取得建设用地使用权。

行政划拨的建设用地使用权的取得，有些特殊情况。例如，法释［2005］5号第13条规定，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

理论上储备土地的供应包括出让和划拨两类，然而各地的土地储备实践中，通常并未将公益性用地纳入储备土地的范围，只有极个别地方，如武汉市的储备土地范围包括公益性用地。因此，储备土地的供应方式就以储备土地使用权的出让为主，储备土地使用权的划拨在公益性土地纳入土地储备范围后可能发挥更大作用。因此，下文着重研究储备土地使用权出让的有关问题。

（三）建设用地使用权的出让方式

建设用地使用权的出让与土地二级市场上的土地使用权的转让是不同的。土地使用权出让，反映的是土地所有者与土地使用者之间的关系，是土地所有者行使土地所有权的结果；土地使用权的转让，反映的是土地使用者与土地使用者之间的关系，是土地使用权人对其土地使用权进行法律上处分的表现。

《物权法》第138条和第139条的规定明确了建设用地使用权的出让取得方式，同时区分了建设用地使用权出让合同的订立和建设用地使用权设立。

按照《物权法》规定，建设用地使用权的出让方式包括招标、拍卖、协议等方式（第137条第2款、第138条）。国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年修订）不但对此予以具体化，而且增加了挂牌的方式。

1.协议(www.xing528.com)

协议出让建设用地使用权，是指出让人和受让人就出让建设用地使用权进行一对一的洽商，最终达成出让建设用地使用权的协议，待登记完毕，由受让人取得建设用地使用权。

其特点之一是，适用《合同法》第二章“合同的订立”规定的普通程序，按照要约—承诺的模式及一般规则达成协议。双方就出让建设用地使用权接触、洽商伊始，就是特定的当事人。这是与招标出让建设用地使用权、拍卖出让建设用地使用权的不同之点。

其特点之二是，由于协议出让建设用地使用权的方式缺乏公开性、透明性，受具体经办人的主观因素的影响较大，容易出现出让金偏低、滋生腐败等不正常现象，法律、法规及规章开始限制协议出让建设用地使用权的范围。例如，《物权法》规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让（第137条第2款）。

其特点之三是，协议出让建设用地使用权体现国家的土地政策更加明显，受让人得到优惠的情形较多，具有一定的照顾性质。因此，如果允许受让人任意转让，就会使国家蒙受损失。于是，有些法规、规章原则上不允许协议出让的建设用地使用权任意转让，也不允许擅自改变土地用途。

其特点之四是，从协议出让建设用地使用权的类型看，一种类型是出让合同为完整的合同书形式，对当事人双方就出让建设用地使用权所享有的权利和承担的义务、用地要求等诸多事项，全部用合同条款加以固定、明确。另一种类型是出让合同的条款比较简明，以出让人事先制定的建设用地使用规则作为合同的附件发生法律效力。

2.拍卖

拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为［《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年修订）第2条第3款］。

从适用范围上讲，对面积较大、开发要求较高或受城市规划严格制约的土地，采取招标方式出让建设用地使用权比较适宜，容易达到开发目的。按照《物权法》第137条第2款规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年修订）予以贯彻并补充规定，所谓工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地（第4条第2款）。

拍卖、招标、挂牌出让建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则（《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第3条）。拍卖出让和招标出让均为竞争性出让建设用地使用权的方式，但两者有较大区别。招标是由出让人（招标人）发出招标公告，以邀请投标人。各投标人各自提出自己的条件，最后由出让人（招标人）从中选出条件最优者，作为受让人。在招标出让的方式中，各投标人互不知晓其竞争对手，投标中一般只有一次投标机会，一旦提出标书，便不得随意变更或撤回。但拍卖出让方式是由各竞买人之间进行公开竞争，每位竞买人都可以随时根据其他竞买人提出的报价，提出更高的报价，最后由拍卖人和出价最高的竞买人签约。而且，在拍卖决定竞得人的过程中，出价最高者即赢得竞争，签约并依法登记后即成为建设用地使用权人。^[11]

3.招标

招标出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为（《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年修订）第2条第2款前段）。招标出让的方法有公开招标和邀请招标两种。公开招标是一种一定范围内的无限制竞争性招标，凡对招标公告所列出让的建设用地愿意受让、又自认为合格的有意受让人均可申请投标。邀请招标，又叫定向招标，是一种有限竞争性招标，一般由招标人向它认为符合规定条件的主体发出招标通知，邀请其投标。两者各有优长，招标人可视具体情况酌定。

与拍卖出让建设用地使用权的方式不同，招标出让建设用地使用权的方式可使招标人能够全面审视投标人的各个方面的条件，不是只关注出让金的数额。因而，出价最高者不一定能取得建设用地使用权。

与协议出让建设用地使用权的方式相比，这种方式引入了竞争机制，使许多投标人竞相展示各自的优长，给招标人提供了择优选取受让人的机会和可能，会使最有能力者取得建设用地使用权，进行最有价值和最有意义的开发建设。正因如此，应当以招标方式出让建设用地使用权而擅自采用协议方式出让的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任（《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年修订）第24条）。

4.挂牌

挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为（《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年修订）第2条第4款）。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或挂牌方式出让。前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地（《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年修订）第4条）。

（四）出让建设用地使用权的取得

出让的建设用地使用权的设立，按照我国现行法的规定，必须通过用地者和国土资源管理部门签订建设用地使用权出让合同（以下简称为出让合同），再办理建设用地使用权移转登记（变更登记），才能发生法律效力（《城市房地产管理法》第15条，《物权法》第138条、第139条，《土地登记办法》第39条）。

1.建设用地使用权出让合同

（1）建设用地使用权出让合同的概念

建设用地使用权出让合同，是指市、县级人民政府的土地资源行政主管部门代表国家与用地者约定，国家以土地所有权人的身份将建设用地使用权在一定年限内让与用地者，用地者向国家支付建设用地使用权出让金的合同。

关于出让合同的性质，有行政合同说^[12]和民商事合同说^[13]的争论。本书赞同后者，主要理由如下：第一，出让合同中虽有行政因素，如出让人可依法对受让人警告、罚款乃至收回建设用地使用权，但所占比重较小；而民商事法律关系占据主要地位，如双方遵循平等、自愿和有偿的原则签订合同，出让金为建设用地使用权的对价，交易目的乃移转建设用地使用权。遇此情境，应以主要部分的性质确定合同的性质。当然，对于行政因素也不得忽视，适用行政法的有关规定。^[14]第二，确定某合同的性质和归属，不单纯是个逻辑问题、学术问题，而且还涉及法律适用。倘若把出让合同定性和定位在行政合同，则必然适用行政法的规定解决纠纷。而行政法上的救济措施至今欠缺恢复原状、排除妨害、消除危险等请求权。第三，违约救济方式是违约责任的方式，而非国家赔偿的方式。就此看来，将出让合同定为行政合同也不妥当。

（2）出让合同的主体

出让合同的主体分为出让人和受让人。其中的出让人，按《城市房地产管理法》第8条规定，实质上是以土地所有权人身份出现的国家，但按该法第12条规定，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行，按该法第15条第2款规定，由市、县人民政府土地管理部门具体办理。依据法理，在签订出让合同的问题上，市、县人民政府为国家的代表，与国家具有同一人格。国土资源管理部门为合同的经办人，亦即出让人的代理人。不过，在实务中，为了简便，人们直接把国土资源管理部门叫作出让人，也未引起误解。《土地使用权出让合同》示范文本（国土资源部、国家工商总局［2000］303号）规定，合同的出让人为有权出让国有土地使用权的人民政府土地行政主管部门（土地资源管理部门）。

受让人，即用地者，或建设用地使用人。对其范围、资质，国家的法律、法规尚无具体要求，某些地方法规、规章倒有规定。例如，《深圳经济特区土地使用权出让条例》（2008年修正）第5条规定：“中华人民共和国境内外的企业、组织和个人，均可依照本条例的规定取得土地使用权，但法律、法规另有规定的除外。”《上海市土地使用权出让办法》（2008年修正）第5条规定：“境内外的自然人、法人和其他组织，除法律另有规定外，均可以按本办法的规定，在本市以出让方式取得土地使用权，并进行土地开发、利用和经营。”笔者认为，受让人须有权利能力，应有开发建设的能力。

（3）合同条款

当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成了作为法律行为意义上的合同的内容。合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为了法律关系意义上的合同的内容。

按照《物权法》第138条第2款规定，出让合同一般包括下列条款：

a.当事人的名称和住所

当事人是合同权利和合同义务的承受者，没有当事人，合同权利义务就失去存在的意义，因此，订立出让合同必须有当事人这一必备条款。当事人由其名称或姓名及住所加以特定化、固定化，所以，具体的出让合同条款的草拟必须写清当事人的名称或姓名和住所。

b.土地界址、面积等

土地界址和面积能使建设用地使用权的客体特定化，出让合同写清它们乃物权客体特定性的当然要求。为了准确界定建设用地的基本数据，出让合同一般会附“出让宗地界址图”，标明建设用地的位置、四至范围等。该附件须经双方当事人确认。

c.建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间

这里所谓建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间，有两方面的含义。其一，在以地表为标的物的建设用地使用权场合，空间是指建筑物、构筑物及其附属设施的高度及所占用的基地，以及正常使用所必需的空间范围。^[15]其二，因为《物权法》第136条设计了以地下为客体的建设用地使用权和以地上为客体的建设用地使用权，即所谓空间权，或曰区分建设用地使用权，或曰分层建设用地使用权，所以《物权法》第138条规定的空间，指每一种建设用地使用权具体占用的空间范围，即出让合同须标明每一宗建设用地占用的面积和四至范围，建筑物、构筑物及其附属设施的高度和深度，从而确定用地者行使建设用地使用权的界限。^[16]

d.土地用途

土地用途可分为工业、商业、娱乐、住宅等用途。我国对建设用地实行用途管制，不同用途的建设用地的使用期限是不同的。土地用途也影响着建设用地使用权出让金的数额，与城市的发展规划也有关。^[17]正因如此重要，所以土地用途必须经有关人民政府批准，出让合同约定的土地用途必须与此相符。假如要改变，应当征得出让人的同意，并经土地行政主管部门和城市规划行政主管部门的批准，重新签订或更改原有的出让合同，调整建设用地使用权出让金，并办理相应的登记。^[18]

e.使用期限

出让的建设用地使用权均有期限，按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定，建设用地使用权出让最高年限按下列用途确定：1）居住用地70年；2）工业用地50年；3）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；4）商业、旅游、娱乐用地40年；5）综合或其他用地50年。此类期限自出让人向受让人实际交付宗地之日起算，原行政划拨的建设用地使用权补办出让手续的，出让年限自合同签订之日起算。^[19]

f.出让金等费用及其支付方式

出让金系建设用地使用权的对价，其数额直接关系着双方当事人的利益分配，体现着国家的土地政策，因此它为出让合同的主要条款。支付方式往往决定着出让金的实现，所以出让合同对此最好也应明确规定。此外，支付期限和币种也往往决定着出让金的实现，事关当事人之间的利益分配，亦应如此处理。^[20]在出让合同没有规定的情况下，按照有关规定处理，即出让金的支付期限为出让合同签订后60日内全部付清，否则，出让方有权解除合同。

g.解决争议的方法

解决争议的方法，含有解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择哪家检验或鉴定机构等内容。当事人双方在出让合同中约定的仲裁条款、选择诉讼法院的条款、选择检验或鉴定机构的条款、协商解决争议的条款等，均属解决争议的方法的条款。

（4）合同形式

按照《物权法》第138条第1款规定，采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

2.建设用地使用权的登记

出让合同生效，并非建设用地使用权取得的充分条件，只有办理完毕建设用地使用权登记手续，受让人才能取得建设用地使用权。《物权法》第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”《土地登记办法》第39条贯彻了这种精神。

在过去，至少有的理论和实务把登记作为出让合同或转让合同的生效要件，《物权法》已经改弦易辙，于第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可知建设用地使用权登记仅是建设用地使用权取得的生效要件（或曰成立要件），是物权变动的要件，而不是出让合同的生效要件。这样既能区别开物权变动与（出让或转让）合同，又能在出让人、转让人不履行登记义务时，受让人可基于合同及违约请求法院强制出让人、转让人办理登记手续，从而取得建设用地使用权。^[21]