储地前期开发整理的内涵与法律适用

一、储备土地前期开发整理的内涵和法律适用

土地是人类生存和发展最重要的物质基础，是社会经济发展最重要的资源。土地制度是土地合理、有效利用的重要保证，是社会制度的基础。土地利用是指在一定社会生产方式和环境条件下，人们为了满足自身需要、依据土地资源的自然属性，通过相应措施对各类土地所进行的分配、使用等活动。^[1]从经济学的角度看，土地利用的本质内涵就是进行土地资源配置^[2]；从法律角度看，土地利用与土地上的权利配置密切相关，私法上的土地利用制度包括土地用益物权制度和土地担保物权制度，前者是对土地使用价值的利用，后者是对土地交换价值的利用。

新中国成立以来，党中央的文件政策逐步确立了农村土地承包经营制度，实现了土地所有权和使用权的分离，为以土地利用为中心的土地用益制度的建立奠定了基础。土地用益制度包括建设用地使用权（土地使用权）、土地承包经营权、宅基地使用权和地役权，此处所指的“城市土地使用制度”主要是指建设用地使用权（土地使用权）制度。

（一）土地开发形式

按照土地一级开发制度是否被分离出来，土地开发形式可以分为以下两种：

1.企业全程开发阶段

企业全程开发是指土地一级开发和房产二级开发由同一开发企业或单位自主完成的混合联动式开发。该阶段政府以“毛地”或“生地”的形式出让，没有分离出土地一级开发和土地二级开发。企业全程开发模式有以下特点：

第一，政府收益降低也无须投入。在这种模式下，政府将“毛地”出让给开发商，土地开发是开发商、用地单位的自发行为，土地开发过程中的土地增值利益就由开发商自行享有。但是在经济增长较快阶段，许多开发商会故意拖延工期，以等待合适的时机转让土地使用权，获得更多的增值收益，而这必然会导致政府和集体利益的丧失。与此相应，政府只做些相关规定而不参与实际开发，因而政府没有什么投入。

第二，城市整体规划难以实施。显而易见，在这种模式下，土地开发分散在不同的开发商和用地单位之间，政府游离于整个开发过程之外，对这些项目用地的监管不能有效实施，结果造成开发进度无法掌控、保障。

第三，开发时间的无序。在用地单位自主开发的情形下，开发决策完全由企业掌握。如选择什么时候开发，如何开发，达到什么样的开发效果，以及开发进度的安排等都没有统一的规范要求，这就不可避免地造成开发周期的不合理安排。^[3]

总而言之，国有土地使用权的出让以双方协议的方式为主，划拨作为供地方式仍被保留下来，《城市房地产管理法》对于土地供应中可以划拨的范围进行了界定（第24条）。但无论是通过出让方式还是划拨方式，都是开发商或用地单位在取得土地后，自行进行征地、拆迁和大市政建设，然后再进行开发建设。换句话说，用地单位取得“毛地/生地”后，先将其开发为“净地/熟地”，然后再进行真正意义上的开发建设。可以说，在这一阶段是不存在“土地一级开发”的概念的，原因在于土地的一级开发和二级开发都由同一家单位完成，区分土地一级开发和二级开发没有太大意义。

2.土地储备制度与土地一级开发

（1）“土地一级开发”的产生

1996年开始，土地储备制度在我国初露端倪，土地储备总体上都可分为收购、储备、供应三个环节，其中储备环节包括两个阶段——开发和储备。只是最初的几年内，土地储备开发工作还比较混乱，土地的一级开发和房地产开发均由获得土地使用权的房地产开发商来完成，“土地一级开发”的概念并未被提出来，土地一级开发的相关法律法规也尚未出台。1999年6月以后，土地储备制度开始在全国推广，各地纷纷出台了有关土地储备和土地一级开发的法规政策。例如，2000年12月北京市人大常委会通过的《中关村科技园区条例》第48条规定，中关村科技园区的土地一级开发，应当服从中关村科技园区建设的统一规划。“土地一级开发”一词第一次正式出现，但该《条例》并未对土地一级开发的含义做出界定。2002年3月21日北京市人民政府办公厅印发《中关村科技园区土地一级开发暂行办法》（京政办发［2002］16号），指出土地一级开发，是指政府对中关村科技园区范围内的国有土地，统一进行拆迁、市政基础设施建设的行为（第2条第2款）。由于不同城市土地一级开发实践存在较大差异，因而对土地一级开发的称谓也不统一，但其本质都是相同的。可以说土地一级开发是伴随着土地储备制度的产生而产生的。

土地储备的核心内容就是取得土地，进行前期开发并储存以备供应土地，其中的前期开发就是通常意义的土地一级开发，只是土地储备制度下的一级开发因土地储备机构的介入显得有些与众不同。但是从本质上看，土地一级开发因土地储备制度的建立而更具有突出的独立的意义，土地储备制度也是围绕土地一级开发展开的。在开发商从政府手中取得“生地”进行开发建设的背景下，区分“生地”变为“熟地”的一级开发过程和在“熟地”上建造建筑物的过程意义不大，因为两个过程的主体是相同的，并且经常是混合进行的，很难区分。

（2）土地一级开发的含义

可以说，土地一级开发是我国特有的名词，在国外，与之对应的是“棕地（已开发过的土地）开发”，或称之为“土地再开发”。棕地（Brownfield）与绿地（Greenfield）是一组对应的术语，最早由美国1980年颁布的《环境反应、赔偿与责任综合法》（也称超级基金法）提出，该法案定义棕地为“废弃及未充分利用的工业用地，或是已知或疑为受到污染的用地”^[4]。目前广为各界接受的棕地概念是美国环保署（USEPA）和住房与城市发展部（HUD）所下的定义：“棕地为已被废弃的、闲置的或未被完全利用的工业或商业用地，其扩展或再开发受现有或潜在的环境污染（影响）而变得复杂。”^[5]

何谓土地一级开发，不同的学者有不同的定义。有认为，土地一级开发是在土地出让前对土地进行整理投资开发的过程，其结果是要使“生地”成为“熟地”，达到出让的标准。^[6]也有学者从土地一级开发的依据和内容定义土地一级开发，即按照城市规划、城市功能定位和经济发展要求，由政府统一组织征地补偿、拆迁安置、土地平整、竖向标高和土地用途及规划设计、地上、地下市政基础设施和社会公共配套设施建设，按期达到土地出让标准的土地开发行为。^[7]还有人认为土地一级开发有广义和狭义之分。广义的土地一级开发是政府在国有土地使用权出让前对土地的综合整理，涵盖了土地征购、土地开发及土地储备三个环节，政府应完成土地收回、收购、整治、置换、征收等土地征购储备，由政府取得完整的国有土地所有权，并确定地块的规划条件和指标、市政配套设施实施条件以及供地计划等一系列开发事项。^[8]而狭义的土地一级开发仅指“土地开发整理”，即政府土地储备机构或企业对收购储备的国有土地进行地上物拆除、场地平整、市政配套基础设施建设等，达到“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”或其他供应“熟地”的条件。^[9]本书研究的土地前期开发是指狭义上的土地一级开发。

与土地一级开发对应的是土地二级开发，即开发商或用地单位通过出让或划拨方式取得土地后，在土地上进行的房地产开发建设。土地一级开发的结果是要使“生地”成为“熟地”，达到出让的条件；土地二级开发的结果是使“熟地”成为“附着建筑物的土地”。土地一级开发的核心思想是：通过区分土地一级开发商和二级发展商，实现土地一二级市场生产的专业化，以土地市场一级开发这种专业化的生产方式，变“生地”和“毛地”为满足房产市场二级开发建设条件的“熟地”，让二级发展商不再承担与房屋建设无关的涉及土地开发及基础设施建设的工作，从而提高房地产业链条中企业的专业化程度，有利于发挥一二级开发企业的比较优势。^[10]

（3）土地一级开发、土地整理与前期开发

为了更好地理解土地一级开发与土地储备的关系，有必要澄清土地一级开发、土地整理与土地前期开发三个概念的关系。对此问题，目前理论上并无一致看法。

第一种观点认为，城市土地一级开发中包含了两个相互联系的行为：土地整理与前期开发。土地整理是消除未来土地开发的障碍，通过地上建筑物拆除、地下障碍物清除及土地合并，实现土地的成片开发；前期开发则是为土地的未来发展提供最基本的基础设施，即实现土地开发区域内路通、上水通、雨污水通、电力通、通讯通、热力通、煤气通，场地平整。^[11]第二种观点认为，土地一级开发就是土地整理，主要涉及拆迁、补偿、安置或农地征用以及基础设施建设。^[12]第三种观点，也即多数观点认为，狭义的土地一级开发是指“土地整治”，即政府土地储备机构或企业对收购储备的国有土地进行地上物拆除、场地平整、市政配套基础设施建设等，达到“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”或其他供应“熟地”的条件。^[13]

对以上三种观点进行分析，可以发现，第一种观点和第三种观点论及都是狭义上的土地一级开发，只是第一种观点认为，土地一级开发是土地整理和前期开发的上位概念，土地整理主要指拆除建筑物，前期开发是指基础设施的建设。第三种观点认为，土地一级开发就等于土地整治，并未进一步区分拆除地上物和建设基础设施两种行为。第二种观点所指的是广义上的土地一级开发，并将土地一级开发等同于土地整理。

笔者以为，第一种观点的作者之所以区分土地整理和前期开发与其研究对象有关，该作者主要研究的是《上海市土地储备办法》及其实践，而《上海市土地储备办法》第11条规定，“土地储备机构可以在完成该地块上建筑物、构筑物和其他附着物的拆除，并经投资、规划、建设管理部门批准后，按照规划要求实施基础性建设。”将拆除建筑物等和基础性建设区分开来，中间插入了投资、规划等部门的批准环节。实际上，这种区分有咬文嚼字之嫌，因为拆除建筑物和场地平整经常结合进行，并且土地一级开发、土地整理、前期开发不同术语的含义并不具有绝对性，上述任何一种界定在其自己的语境下都有合理之处。笔者以为，狭义上的土地一级开发包括拆除建筑物和基础设施建设环节，狭义的土地一级开发就等同于土地整理、土地整治、土地开发整理、土地前期开发，考虑到国土资发［2007］277号的规定以及术语使用的统一，本书尽量统一使用储备土地前期开发的术语。

（二）储备土地的前期开发

储备土地的前期开发是指土地储备机构在土地储备过程中，土地出让之前，对储备土地实施规划及市政配套的开发性行为，是土地一级开发行为在土地储备制度下的体现。一般而言，在完成土地集中程序后，土地储备制度就进入了储备土地前期开发阶段。在这一阶段，土地储备机构掌握了对土地一级土地市场进行垄断所必需的土地资源，但仅仅掌握土地一级市场上的土地资源以保证对土地市场的宏观调控并不是土地储备的最终目的，土地储备制度更重要的作用在于通过实现土地资源的增值保值促进城市的发展。^[14]这就需要对储备的土地进行前期开发，形象地说，储备土地的前期开发是把储备土地由“生地”变成“熟地”的过程，即完成土地的“三通一平”或“七通一平”，将自然状态的土地变成可供建筑各类房屋和各类设施的建筑用地的土地开发活动。^[15](www.xing528.com)

对于储备土地前期开发的内涵，可以从以下几方面理解：

第一，储备土地前期开发是土地储备制度的重要环节之一。国土资发［2007］277号第2条规定，土地储备是指市、县人民政府国土资源管理部门依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。储备土地的前期开发环节有以下几点意义：首先，储备土地前期开发是土地储备过程中土地用途转换的重要环节，通过实施土地前期开发，政府可以完成对土地用途的实际控制和管理^[16]；其次，储备土地前期开发也是连接土地取得和土地供应行为的重要环节，土地前期开发使熟地的供应成为可能；最后，储备土地前期开发也是一个增值的过程，通过完成基础设施建设，提升了储备土地的市场价值。

第二，储备土地前期开发必须遵守一定的规范。国土资发［2007］277号第16条规定，对纳入储备的土地，经市、县人民政府国土资源管理部门批准，土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护、管理、临时利用及为储备土地、实施前期开发进行融资等活动。由于前期开发涉及市政配套基础设施的建设，因而相应的活动必须遵守相关的建设法律制度规范，而不能肆意妄为；然而，土地储备过程中前期开发的建设标的是公共基础设施，工程建设直接关系到不特定公众主体，而且可能还有特殊技术要求、施工要求等，因此，一般的工程建设法律规范可能不能满足土地前期开发的法律规范要求，必要时应特殊考虑。

第三，从内容上看，储备土地前期开发阶段的工作主要包括以下环节：其一，对储备土地进行测量和勘察。这是对土地实施商业利用的前提，目的在于为将来的土地开发和商业利用做准备工作。需要注意的是，这一阶段的勘测不同于土地集中阶段的勘测，土地集中阶段的勘测是为了掌握土地的自然状况，以便对土地原权利人进行补偿。^[17]其二，储备土地开发项目设计。对储备土地的勘测完成之后，对储备土地进行开发之前，应围绕城市土地利用规划和城市发展规划对基础设施建设进行设计，以便有序正常地开展前期开发工作。其三，储备土地项目施工。取得的储备土地上有建筑物或附着物的，应当拆除这些建筑物和附着物，进行土地平整，但是只能在完成对土地原权利人的拆迁安置工作后才能开始进行。此后，需要修筑道路，并安装水、电、气、通讯线路等，使其具备开发建设的基本条件，这也是实现储备土地增值的主要环节。

（三）储备土地前期开发涉及的法律问题

储备土地前期开发是土地储备制度的主要环节，是实现土地增值的主要过程，但是可以直接适用于土地前期开发的相关法律法规却严重不足，国土资发［2007］277号规定对纳入储备的土地，经市、县人民政府国土资源管理部门批准，土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护、管理、临时利用及为储备土地、实施前期开发进行融资等活动（第16条）。土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件（第18条）。前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位（第19条）。国土资党发［2010］45号指出，土地前期开发必须按规定通过招标方式选择工程实施单位。土地储备机构不得直接从事土地一级市场开发，必须与其下设或挂靠的从事土地开发相关业务的机构彻底脱钩。然而，储备土地前期开发的主体是谁，是国土资源部门、土地储备机构还是开发公司？在本书将土地储备机构视为国土资源部门的事务辅助人的前提下，从法律上应如何认定储备土地前期开发的主体？这些都是需要研究的问题。

1.储备土地前期开发的主体如何确定，需要明确的法律指引

依照国土资发［2007］277号，对储备土地进行开发和临时利用是土地储备机构的职责^[18]；土地储备前期开发的主体是土地储备机构。但国土资党发［2010］45号又指出各地国土资源部门及所属企事业单位（土地储备机构）不得直接从事土地一级市场开发，土地前期开发必须按规定通过招标方式选择工程实施单位。表面上看，这两个文件的规定是矛盾的，前者规定土地储备机构有权对储备土地进行必要的前期开发，后者又规定其不得直接从事土地一级开发。实则不然，国土资党发［2010］45号重点是想强调土地前期开发必须按规定通过招标方式选择工程实施单位，实际上是对国土资发［2007］277号第19条予以强调和重申，也是对实践中土地储备机构或其下属的企业直接参与储备土地前期开发的纠正。

但是国土资党发［2010］45号的规定使土地储备机构作为储备土地前期开发主体的地位受到动摇，因为土地一级开发只能由通过招标方式确定的工程实施单位完成，如果说土地储备机构是前期开发的主体，其职能也是作为招标主体，选择工程实施单位，某种意义上土地储备机构就被架空了。这与本文第三章分析的土地储备机构不具有独立的法律地位，而只是国土资源部门事务辅助人的观点有契合之处。在国土资源部门和土地储备机构之间的关系是本人和事务辅助人的情况下，储备土地前期开发涉及的当事人就是国土资源部门和工程实施单位（土地一级开发企业），国土资源部门通过招标方式确定工程实施单位，但二者之间的关系在现行法律的框架下应如何规制，是需要进一步研究的问题。该问题的解决对于合理地分配前期开发过程中的风险负担、费用支付等有重要意义。

2.储备土地前期开发中工程实施单位的选择，需要相关法规明确

国土资发［2007］277号第19条规定，前期开发涉及的基础设施建设，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位；国土资党发［2010］45号进一步强调必须通过公开招标方式选择工程实施单位。

《招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第5条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。但有学者认为，储备土地前期开发工程实施单位的选择不应直接适用《招标投标法》的规定，理由为：第一，土地储备机构实施储备土地前期开发是接受政府授权或委托实施政府应承担之土地储备职能，故不适用招标投标法的规定；第二，土地储备前期开发的工程实施有特殊技术要求限制，可以承担该承包任务的主体范围较为有限，选择适格主体需要更具灵活性的法律规制，而《招标投标法》仅规定公开招标和邀请招标显然不能满足实际需求；第三，土地储备一般涉及城市土地之成片开发，需要工程实施单位选择之标段较多，采用集中采购或选拔程序更具合理性，而《招标投标法》就此并没有提供更多的法律规范基础，因而应适用2002年颁布的《政府采购法》的规定。^[19]

笔者并不赞同以上看法，上述第一点理由现在已不成立，因为土地储备机构已经不能实施土地储备前期开发工作，第二点、第三点理由更多是具体操作程序上的问题；在限定投标人条件的基础上，公开招标和邀请招标两种方式更能保证招投标的公平、公正和公开，政府采购法规定的单一来源采购、竞争性谈判和询价等与通过招投标方式确定工程实施单位的宗旨不相符合；国土资发［2007］277号和国土资党发［2010］45号都明确规定应通过公开招标方式确定工程实施单位，而未提及政府采购。因此，储备土地前期开发的实施单位应通过招标方式确定，只是考虑到储备土地前期开发的特性，各地可以在《招标投标法》的基础上，指定具体的储备土地前期开发招投标办法等。北京市国土资源局于2006年5月20日发布了《北京市土地一级开发项目招标投标暂行办法》（京国土市［2006］290号），就是很好的例证。

京国土市［2006］290号规定，土地一级开发项目招标投标是指招标人对列入年度土地储备开发计划中的土地一级开发项目，通过编制实施方案、招标方案和招标文件，组织招标、投标、开标和评标确定中标人作为项目承担主体的活动（第2条）。土地一级开发项目招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，并接受社会的监督（第4条）。北京市国土资源局是本市土地一级开发项目招标投标的主管部门，具体招标投标工作由土地储备机构组织实施（第5条）。参与土地一级开发项目投标的投标人应具备以下条件：具备本市房地产开发企业资质；投标人及其主要股东没有不良的信誉记录；拥有相应数量的项目资本金；招标文件要求的其他条件（第6条）。中标人应当按照中标通知书确定的时间，按照招标文件和中标人的投标文件，与招标人签订土地一级开发委托协议（第33条）。

3.储备土地前期开发过程中可能出现的权利冲突

（1）储备土地前期开发过程中抵押权与土地所有权的冲突

依照《物权法》第180条的规定，建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权可以是抵押权的标的。因此，在国土资源部门通过土地置换、行使优先购买权等方式取得建设用地使用权时，可能会遇到该建设用地使用权上有抵押权的情况。有学者认为，这时就可能出现存在于储备土地上的抵押权与国有的土地所有权之间的冲突。^[20]但这种冲突是否存在应认真考察。

依照《物权法》第191条规定的规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。因此，建设用地使用权的转让获得抵押权人的同意的，提前清偿债务或提存即可。在未经抵押权人同意也未由受让人代为清偿债务消灭抵押权的情况下，径直转让土地使用权的效力如何呢？通说认为，此时应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释［2000］44号）第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，不应认定转让抵押物的行为无效。^[21]以建设用地使用权设立抵押，应当办理抵押登记（《物权法》第187条），因此，原则上抵押权人的抵押权还可以行使。似乎这时候，可能存在抵押人的抵押权与国家的土地所有权冲突的可能。

问题是建设用地使用权人将建设用地使用权转让给国家，建设用地使用权归于消灭，而转化为国家的所有权以后，抵押权是否还可以继续存在于储备土地上呢？答案是不能的，因为土地所有权不得抵押（《物权法》第184条）。

笔者以为，在未经同意也未代为清偿债务时，国家通过购买、置换等方式取得建设用地使用权的情况下，应认为是担保物灭失或被征收，因为，建设用地使用权已经不存在了。依据《物权法》第174条，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。所以，抵押权人就原建设用地使用权人获得的补偿金优先受偿即可。

基于此，储备土地上的抵押权与国有的土地所有权之间可能冲突的观点不能成立，通过所有人抵押、抵押权顺位等制度解决二者之间的冲突^[22]也就是多余的。

（2）土地租赁权与国家土地所有权的冲突

国有土地有偿使用制度不仅包括建设用地使用权出让，还包括国有土地租赁。^[23]国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。^[24]实践中，国有土地租赁适用较多的是企业改制过程中出现的划拨土地转让为有偿使用的情况^[25]，而作为城市存量土地的重要来源，这一类土地经常是土地储备制度适用的对象。国家对土地使用者依法取得的承租土地使用权，在租赁合同约定的使用年限届满前不收回；因社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回的，应对承租人给予合理补偿。^[26]土地储备过程中，只有因社会公共利益，国家才可以收回租赁的土地，且应给予承租人合理补偿。此时，不存在土地租赁权与国家土地所有权的冲突问题。

此外，依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条的规定，出让土地使用权人也可以将土地使用权出租给他人使用。当国家收回土地使用权时，因为买卖不破租赁的原则，就会出现租赁权存在于储备土地上的问题。储备土地前期开发整理过程中，前期开发行为不应侵害租赁权人的正当利益，为了开发整理的需要，租赁权人的租赁权应暂停行使，但国家应赔偿其损失的租赁收益；土地开发整理完毕，租赁权期限尚未届满的，租赁权人可以继续行使租赁权；如果由于土地用途变化，无法继续行使租赁权的，国家应对租赁权人丧失的利益进行合理补偿。^[27]

综上所述，在国家对储备土地享有所有权，并作为前期开发主体对储备土地进行开发的情况下，发生权利冲突的情况是很少的。但是在国土资源部门将具体的前期开发工作交由工程实施单位开发时，如果赋予工程实施单位土地使用权，则发生冲突的情形可能就会增加，因此，国土资源部门与工程实施单位是什么关系，其意义重大。