现状与完善：土地收购与优先购买权

四、土地购买

土地购买，是指在土地二级、三级市场上，根据土地储备和供应计划，收购或在同等条件下优先购买土地使用权（建设用地使用权），增加储备土地的活动。《土地储备管理办法》第10条规定，收购的土地（使用权）和行使优先购买权取得的土地（使用权）可以纳入土地储备范围。但从本质上看，收购和行使优先购买权都属于土地使用权的购买，只是后者的行使条件更为特殊。也有观点认为，土地收购有广义和狭义之分。广义的土地收购包括土地（使用权）回收、土地（使用权）购买、土地（所有权）征收等几种取得储备土地的方式；狭义的土地收购仅指土地（使用权）的协议购买。^[81]究其原因，在于各地的土地储备管理办法的规定不统一，如《上海市土地储备办法》和《杭州市土地储备实施办法》中的收购均包含土地置换。本书主要以《土地储备管理办法》的规定为研究对象，因此，土地收购仅指狭义上的土地收购，即土地储备机构按政策和法律的规定，通过市场交易的方式从土地使用者手中购回土地的使用权。本部分围绕土地收购和行使优先购买权展开。

（一）土地收购

1.土地收购的含义与性质

（1）土地收购的含义

收购是指大量地或从各个方面收集购买。土地收购就是指政府大量地或从各个方面收集购买土地。由于我国城市土地所有权属于国家，可以在土地市场上流转的只能是国有土地使用权，因而土地收购实际上是指国有土地使用权的收购。

收购是在特定的语境下购买的代名词，这种情形就是标的物数量比较大或者价值比较大。土地作为人类生产生活最珍贵的财富，其附带的价值是很高的，再者，由于政府掌握建设用地的出让权，储备的地块自然比较多，“土地收购”以此用在土地储备中也是合情合理的。^[82]

（2）土地收购行为的性质

收购土地时，土地使用权人与政府之间形成平等协商的关系，双方可以根据各自的意愿自主决定是否达成收购协议，土地收购属于民事法律行为。^[83]

2.土地储备制度下土地收购的程序

国土资［2007］277号第13条规定，根据土地储备计划收购国有土地使用权的，土地储备机构应与土地使用权人签订土地使用权收购合同。收购土地的补偿标准，由土地储备机构与土地使用权人根据土地评估结果协商，经国土资源管理、财政部门或地方法规规定的机构批准确认。完成收购程序后的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。各地的土地储备办法中多规定，因实施城市规划需要由政府指令收购的土地、因实施城市规划和土地管理市政府指令收购的土地、因土地整理的需要经依法批准收购的土地，纳入土地储备范围。

实践中，收购国有建设用地通常按照下列程序进行：

（1）申请收购。原国有建设用地使用权人向市土地储备中心提出土地收购申请。规划收购范围内涉及多家国有建设用地使用权人的，可以由所在区政府统一协调土地收购。

（2）核查情况。市土地储备中心对拟收购土地的面积、四至范围、用途、权属及所依附着的建（构）筑物等情况进行勘查和验核。

（3）申请规划。市土地储备中心向市规划部门申请办理规划设计条件。

（4）评估测算。市土地储备中心和原国有建设用地使用权人共同择优选择有资质的评估机构，对拟收购土地及地上建（构）筑物和地下基础设施进行评估测算，经有关部门审查备案后，确定土地收购补偿费用。

（5）报批方案。市土地储备中心拟订土地收购方案，报市政府批准；特殊宗地的土地收购方案报市土地市场管理委员会批准。

（6）签订合同。土地收购方案经批准后，由市土地储备中心与原国有建设用地使用权人签订《国有建设用地使用权收购合同》，原《国有建设用地使用权出让合同》自《国有建设用地使用权收购合同》生效之日起自动解除。

（7）支付费用。市土地储备中心按《国有建设用地使用权收购合同》的约定，向原国有建设用地使用权人支付土地收购费用。

（8）交付土地。原国有建设用地使用权人按《国有建设用地使用权收购合同》的约定，向市土地储备中心交付土地及地上建（构）筑物和地下基础设施等。

（9）权属变更。市土地储备中心应持《国有建设用地使用权收购合同》，向市国土资源部门申请办理土地权属变更登记手续；涉及地上房屋的，可向市房地产部门申请办理房屋权属转移登记手续。

依照前文的分析，土地（使用权）购买表面上是土地储备机构与土地使用权人订立收购合同或购买合同，但实际上，仍带有公权力的色彩。将土地储备机构视为国土资源管理部门的事务辅助人时，订立合同的主体仍然是国土资源管理部门和土地使用权人，土地储备机构可以辅助其处理具体的事宜。《土地储备管理办法》第13条规定，土地储备机构与土地使用权人签订土地使用权收购合同。虽然实践中也是这样操作的，但一定不得凭此表面现象而认定土地储备机构是收购合同的主体，否则，就违反了一般法理。

（二）优先购买权

1.优先购买权的性质

优先购买权又称先买权，是指特定人依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时，享有的在同等条件下优先于第三人购买的权利。

实际上，关于优先购买权的性质，学说存有分歧。一为订立买卖合同的请求权说。该说认为，优先购买权为订立买卖合同的请求权，是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利，应其请求，出卖人有承诺的义务。^[84]依该说，优先购买权人所作以同等条件购买的意思表示只是要约，如出卖人拒绝承诺，则合同自不成立。此时，优先购买权人如何获得保护，不无疑问。^[85]二为债权的效力说。该说认为，优先承买权在性质上为请求权，仅具有债权的效力，如果买卖当事人之间已经办理了应有部分的移转登记，共有人即不得请求涂销该项登记。优先承买权的优先次序应在其他具有物权效力的优先购买权之后。^[86]该说的主要问题在于没有就是否承认优先购买权为形成权作出表态，特别是在应当阻止恶意受让人取得份额（应有部分）的依据方面，显得无能为力。这从下文关于其他共有人的优先购买权遭受侵害所导致的法律后果的研讨中可以清楚地看出来。三为物权取得权说。该说认为，优先购买权具有排他的效力，故为物权，但优先购买权既非用益物权，又非担保物权，而是属于形成权的物权取得权。^[87]该说一方面认为优先购买权为形成权，同时又承认它为物权，显然存在着冲突。^[88]更为要害的是，优先购买权不符合物权为支配权的根本属性，其自身对权利人而言也不具有实质性利益。仅仅凭借优先购买权的行使，往往不能取得物权，只有在动产为交付、不动产为登记之后，才能发生物权变动的结果。四为具有物权性质的债权期待权说。该说认为，如果第三人的条件比其他共有人的条件为优，其他共有人的优先购买权就没有了。如果共有人不转让其份额，其他共有人的该项权利也仅仅是期待的。由于其他共有人不能直接支配拟转让的份额，不符合物权的支配性特点，故优先购买权不是物权，而为债权。但由于债权具有平等性，而优先购买权却使权利人有权优先签订买卖合同，故其应为物权化的债权，且为期待权。^[89]该说的不足如同前两种学说，为本书所不采。

笔者认为，优先购买权为附有条件的形成权，即优先购买权人得依一方的意思表示，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容的合同，无须义务人的承诺。只是该项形成权附有停止条件，必须待义务人出卖标的物于第三人时，才可以行使。^[90]它是一种附条件的权利，一种技术性的、手段性的权利，并附从于基础法律关系的权利。^[91]共有人就份额（应有部分）所享有的优先购买权，就是一种附停止条件的权利，一种技术性、手段性的权利，附从于共有关系。

2.我国法律关于优先购买权的规定

（1）共有人的优先购买权

《民法通则》第78条第3款后段及《物权法》第101条后段规定，按份共有人在转让其份额（应有部分）时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。这种优先购买权，在法国、德国、瑞士的民法上叫做先买权，中国台湾地区的立法及其理论称之为优先承买权或优先承受权。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称《关于民法通则的意见》）第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”但是该优先购买权不同于《物权法》第101条规定的共有人的优先购买权，而是某个或某些原共同共有人（即现在的各个单独所有权人）于共同共有关系消灭后，对其他原共有人分得的“属于一个整体或者配套使用”的原共同共有物的优先购买权。

（2）承租人的优先购买权

《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”承认了承租人的优先购买权。按照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］11号）的规定，房屋买卖合同，出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务诸场合，承租人均可行使优先购买权（第22条）。但具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院则不予支持：1）房屋共有人行使优先购买权的；2）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；3）出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；4）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的（第24条）。

承租人主张优先购买权，未必是请求确认出租人和第三人之间的房屋买卖合同无效，可能是请求出租人承担违约责任。若为后者，人民法院应予支持。所以，法释［2009］11号第24条第4项规定的“第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的”场合，“承租人主张优先购买房屋的，人民法院则不予支持”，应作限缩解释：人民法院仅仅不支持关于确认出租人与善意第三人签订的租赁房屋买卖无效的请求。

关于承租人优先购买权行使的效果，法释［2009］11号第21条明文规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”(www.xing528.com)

（3）股东、合伙人优先购买权

我国《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权时，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

《合伙企业法》第23条规定，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。第74条第2款规定，人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

（4）知识产权法上的优先购买权

委托合同完成的发明，专利申请权归研发人，研发人若转让专利申请权，委托人有优先购买权。职务技术成果的使用权、转让权归单位，单位转让职务技术成果时，完成人有优先购买权。合作技术开发合同完成的发明，专利申请权归合作人共有的，一方转让时，他方有优先购买权。

（5）房改中的原住户或单位的先买权

1988年2月15日国务院住房制度改革领导小组在《关于鼓励职工购买占有旧住房的意见》（国办发［1988］13号）中规定：“出售旧住房时，原住户有优先购买权。”学者多认为：“按标准价取得住房有限产权，其主体原则上应限于党政机关和企事业单位的职工、军队人员，因为优惠价含有照顾坚守岗位的职工，补偿其低收入的意义。”^[92]有学者认为，单位在出售公有旧住房时，其价格“并非依市场价格确定，国家对原住户价格上有较大优惠，所以并不存在同等条件，也不应设立优先购买权”^[93]。但相对同一单位内符合购买条件的其他职工而言，赋予原住户以先买权仍有其积极意义。1991年10月17日国务院住房制度改革领导小组又发布《关于全面推进城镇住房制度改革的意见》，指出：“职工购买公有住房，在国家规定标准面积以内的，实行标准价。购房后拥有部分产权……可以继承，可以在购房五年以后进入市场出售或出租，原产权单位有优先购买权和租用权。”各地陆续颁布的地方性规章中也有类似规定。其主要目的在于稳定职工与单位之间的关系，便于单位的统一管理而设，相对于目前许多单位仍负担着社区管理功能的现实而言，仍有存在的必要。

（6）国家的优先购买权

从目前法规政策文件看，国家的优先购买权包括对国有土地使用权的优先购买权和对珍贵文物的优先购买权。

土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条第1句）。

国家对公民出售个人所有的传世珍贵文物有优先购买权（《国务院关于加强和改善文物工作的通知》（国发［1997］13号））。

3.国有土地使用权优先购买权

（1）比较法上的土地先买制度

在德国，凡详细规划区内的土地交易，地方政府都可以行使一般先买权。除此之外，在一些特定地区，如再开发区、新开发区等，政府也可以行使特别先买权。土地的先买价格依照交易价格确定。根据联邦德国1987年的《建设法典》第24条规定：“乡镇政府为公共利益的需要，对公共建设规划区域内的私有不动产有先买权。”但是，先买权的行使要受到比较多的限制，如在详细规划区内，规定只有作为公共性使用的项目建设才能行使先买权，除此之外的任何土地需求都不得行使先买权。另外，凡需使用行政费用的，或有碍土地交易的，也不能行使土地先买权。

法国土地先买制度也可以分为两种形式。第一种形式，在指定的长期规划发展区内（这种区域主要是为发展住宅、开发旅游地、控制土地投机、设立保留地而建立的），国家、地方公共团体、公营公司等都可以行使土地先买权。如果行使先买权的一方认为土地出卖者提出的地价不合理、带有投机性质，可以根据自己的情况提出新的转让价格。而当出卖者拒绝接受新的转让价格时，双方可委托土地征用裁判所裁定价格。土地征用裁判所主要依据土地的“实际用途”确定价格。所谓“实际用途”是指在确定长期规划发展区1年前出让土地的具体用途。因为长期规划发展区的发展时限一般被确定为14年，所以事实上，这种裁定的价格具有冻结地价的作用。第二种形式，在土地交易管制区内（这种区是为了使公共设施能够顺利建设而建立的），凡有土地出售，土地所有者只能向公法人转让土地所有权，而不得向其他人出售土地。转让土地的价格以1年前的价格计算。^[94]

日本土地先买制度包括两种类型：第一，根据公扩法（日本促进公有地扩大的法律）建立的协议先买制度；第二，根据城市规划法建立的形成权先买制度。

（2）国家土地优先购买权的必要性

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条规定，土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。1993年7月26日国家土地管理局发布《关于加强宏观调控管好地产市场的通知》（［1993］国土［办］第120号）^[95]规定，各级土地管理部门必须加强地价管理工作，尤其要抓好基准地价评估。在基准地价的基础上按需要评估宗地地价，确定出让底价，逐步做到以评估地价作为核定土地增值额，计收土地税费和政府行使优先购买权的参考标准。今后未经估价的和出让地价低于开发成本的土地不得出让。对低于基准地价转让的土地，政府有权优先购买。有学者认为，规定市、县人民政府的优先购买权旨在保护国家利益不受损害，但效果如何颇可怀疑。因为土地使用权的市场价格本无绝对的标准，其转让价格是否低于市场价格较难判断；且由于种种原因，土地使用权的转让价格低于市场价格的情况也在所难免，若一概允许当地政府享有先买权，一则会妨碍交易的顺利进行，二则会为政府干预土地使用权转让市场提供借口，易滋生腐败。且此先买权对政府而言究为权利抑或义务？政府放弃行使先买权是否会有损国家利益？在赠与、互易等场合，市、县人民政府能否依此类推而主张优先受让？这都是随之而来的法律难题。因此，未来的立法应放弃此一规定。^[96]也有学者认为，市、县人民政府享有优先购买权的目的有三：第一，加强地价市场管理的需要；第二，加强国家税收的需要；第三，防止国有资产流失的需要。这种优先购买权尽管不尽完善，但已经具备了国家优先购买权的雏形，不但不应废除，而且应当在未来的立法中完善。^[97]

笔者以为，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条虽称之为“优先购买权”，但与一般的优先购买权并不完全相同。鉴于其目前仍属于行之有效的规定，且实践中仍被运用，因此，重要的是研究如何对其进行规制，以实现其存在目的，并更好地协调各方的利益。

（3）国家土地优先购买权的性质

有人认为，土地使用权优先购买权的主体为政府，目的在于保护国家和社会公共利益，切实履行政府或国家的监督职能，理应属于行政法调整的范围，因此不是民法上的优先购买权。^[98]也有人认为政府优先购买权的权利来源应该是基于土地所有权人的身份，而非土地管理人的身份。双方形成平等的民事关系，收购价格为原转让双方商定的价格，从某种意义上而言，亦是尊重了土地转让方的自由的意志，因此，市、县政府的优先购买权具有民事权利性质。^[99]

笔者以为，在整个土地使用权出让、使用以及转让过程中，国家都扮演者作为一般民事主体的土地使用权的出让人和作为行政主体的土地使用权监督管理者的双重角色。只是在某个阶段，某个角色发挥更重要的决定性的作用而已，例如，在土地使用权出让合同订立过程中，国家行使的就是一般民事主体的权利，也负担土地使用权出让合同的义务，因此，虽然有一定的行政色彩，但是从本质上看，土地使用权出让合同是民事合同。当用地单位因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用无偿划拨土地的，国家收回行政划拨的土地使用权就是行使行政监管职能。根本原因在于，国家集所有人权能和监督管理职能、民事主体和行政主体两种身份于一身。在土地使用权转让过程中，国家优先购买权的性质则需要结合国家发挥的职能进行判断。

根据私法自治和合同自由原则，土地使用权人可以自由转让其依法取得的土地使用权，除非土地使用权人与受让人订立的土地使用权转让合同违反了《合同法》第52条等的规定而无效。如果“土地使用权转让价格低于市场价格”构成恶意串通，损害国家利益的，因合同取得的财产归国家所有（《合同法》第59条），没有行使优先购买权的必要；如果属于以合法形式掩盖非法目的，如逃避纳税义务等，合同无效，因合同取得的财产返还，不发生土地使用权流转的后果，此时国家也没有必要行使优先购买权。因此，国家的优先购买权与土地使用权转让合同的效力并无关系，那么，国家享有优先购买权的依据何在呢？是基于土地所有人的身份吗？回答这个问题之前，有必要考察一下优先购买权的制度价值。共有人优先购买权的规范目的在于简化共有主体，消灭共有关系；承租人优先购买权的目的在于维持租赁物的使用状态，保护事实上占有人的利益，维护静的安全；股东的优先购买权和合伙人的优先购买权则体现了组织体人合性。而它们行使的前提都是在同等条件下，体现了市场公平竞争的意识。而国家在土地使用权转让过程中的优先购买权并不具备任何民法法理基础，与国家土地所有权人的身份没有直接关系，而更多地体现了国家在土地市场上的行政监管职能。因此，笔者以为，土地使用权转让过程中，国家的优先购买权具有行政行为的性质，是国家行使监督管理职能的体现，国家的优先购买权在土地使用权转让价格低于市场价格时行使就是很好的说明。而国家土地使用权优先购买权的行政行为性质就对这一权利的行使主体提出了特别的要求，实践中，土地储备机构等单位行使优先购买权就存在不可逾越的法律障碍。

（4）国家土地优先购买权的行使

一般优先购买权以同等条件为行使条件。所谓同等条件，首先指价款条件相同，即优先购买权人支付的价款应当等同于第三人在买卖合同（转让合同）中允诺支付的价款。其次，关于价款支付的方式，也应等同于第三人允诺的方式。如果第三人允诺一次付清，优先购买权人不得主张分期付款。^[100]再次，受让人的信用状况及是否提供担保，属于构成同等条件不可忽视的因素。最后，付款地点有时也构成同等条件的因素。当然，价格条件处于核心地位。

为使其他共有人行使优先购买权，转让份额（应有部分）的按份共有人应当通知其他共有人，将其与第三人所订转让合同的全部条件告知其他共有人。转让人违反该项义务时，应承受不利的法律后果。

为防止优先购买权的持续存在，导致交易关系动荡，阻碍共有人转让其份额（应有部分），对该权利的存续期间也要作出限制。在转让人履行通知义务的场合，可以约定的期间为准，自转让份额（应有部分）的通知到达其他共有人之时起算，除非该约定不合理。在转让人未履行通知义务的场合，可比照《合同法》第55条规定的1年除斥期间予以确定。^[101]

这种同等条件对国家土地使用权优先购买权并不合适。首先，国家属于一级土地市场上的土地使用权出让人，土地使用权转让属于土地二级市场上的土地使用权流转。国家作为民事主体参与到土地二级市场时不应有任何特权，否则，无异于阻碍土地使用权的正常流转；其次，赋予国家同等条件下的优先购买权，势必导致大量的土地使用权流转到国家手里，需要用地者只能通过更高价格从国家手中取得土地，造成国家谋取土地暴利，用地者支付高额地价的不正常现象；最后，同等条件下才有优先购买权是对平等的民事主体而言的，如前所述，国家行使土地优先购买权的过程中，是以行政主体的身份出现的，行使的是行政监管职能。因此，作为国家监管土地流转市场的手段，国家的优先购买权只有在法定的条件下才可以行使，而与适用于共有人和承租人以及股东的同等条件下的优先购买权无关。

依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》只有土地使用权转让价格明显低于市场价格时，市、县人民政府才有优先购买权。而“市场价格”如何确定，何以构成“明显低于”是需要进一步明确的问题。

4.土地储备制度下的国家优先购买权

从上述论述可知，国家优先购买权是特殊的优先购买权制度，目前并没有被立法规定，而只是由1990年国务院通过的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》确立。国土资［2007］277号规定，“政府行使优先购买权取得的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备”（第14条）。在国外，为使土地银行计划顺利实施，在协议购买之外，都配之以优先购买权，保证土地来源。如瑞典和荷兰的立法机构相应制定颁布一系列法律，赋予土地银行计划拥有对土地的优先征用和优先购买权，对于市政府希望征购的土地，土地所有者除了卖给政府，别无选择。

国土资［2007］277号第14条的规定表明，优先购买权的主体是政府，政府行使购买权取得土地后，办理注销土地登记手续后将其纳入土地储备。其中并没有提及土地储备机构，这种做法是合理，因为国家优先购买权是一种行政行为，而行政权只能由行政机关行使。依照《土地管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，市、县政府是土地使用权优先购买权的主体，国土资源管理部门代表政府履行具体职责。土地储备制度中，将土地储备机构视为独立的履行土地储备职责的主体，又遇到政府行使优先购买权取得储备土地时，就涉及土地储备机构的尴尬地位问题。实践中，也有地方将土地储备机构作为优先购买权主体的，如《合肥市土地储备实施办法》第13条规定，由市土地储备中心行使优先购买权购置的国有建设用地，应当按照有关规定办理储备土地登记手续。这种做法是不合法理的，无论如何界定土地储备中心与国土资源管理部门的关系，作为事业单位的土地储备中心是无法行使国家的行政权的，土地储备机构行使优先购买权的做法是应该避免的。

在笔者将土地储备机构界定为国土资源管理部门的事务辅助人的情况下，优先购买权的主体是政府，但土地储备机构作为其辅助人可以辅助国土资源管理部门实施具体行为，其中不存在任何法律障碍，因为事务辅助人可以辅助本人实施任何行为，包括公法上的行为。