二、土地收回
（一）土地收回概述
土地收回，准确地说是土地使用权（建设用地使用权）的收回，是指国家基于法律规定，有偿地或无偿地收回原土地使用权人因划拨或出让取得的国有土地使用权的行为。
土地使用权收回制度存在的前提有两个：第一，国家是土地的所有权人；第二，土地所有权和土地使用权的分离。我国城市土地使用权的取得方式有行政划拨和出让两种，因此，土地使用权的收回也就涉及行政划拨土地使用权的收回和出让土地使用权的收回。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条规定，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。《土地管理法》第58条规定，有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（1）为公共利益需要使用土地的；（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前述第（1）项、第（2）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。
（二）土地使用权收回的法定情形
1.划拨土地使用权的收回
（1）基于客观事件的收回
一些客观事件的发生，可以导致划拨土地使用权被收回，如因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的（《土地管理法》第58条第1款第4项、第5项）；因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款），市、县人民政府可以收回其划拨土地使用权。
行政划拨的土地使用是国家基于公共利益对土地资源的分配，当公益基于客观原因而消失时需要对资源进行调整。[15]由于划拨土地使用权是无偿取得的，所以收回划拨土地使用权不需要予以补偿（《土地管理法》第58条第2款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款），但是对其地上建筑物、其他附着物，应当根据实际情况给予适当补偿（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第3款）。
（2）基于公共利益收回
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第2款、第3款规定，对划拨的土地使用权，根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。《土地管理法》第58条第1款第1项、第2项“为公共利益需要使用土地的”、“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，可以收回国有土地使用权”的规定，并未指出适用于划拨用地还是出让用地，应解释为包括两种类型的土地。因此，《土地管理法》第58条是我国划拨土地使用权收回的法律根据，确立了我国划拨土地使用权收回的法定理由之一。[16]依据《土地管理法》第58条第2款，对土地使用权人应当给予适当补偿。
基于客观事件可以无偿收回划拨建设用地使用权，因为划拨建设用地使用权的基础已经不存在了。但是基于公共利益的需要收回划拨的建设用地使用权时是否需要对建设用地使用权予以补偿呢？《土地管理法》规定应当给予相应补偿，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》却规定无偿收回。由于《土地管理法》的法律位阶较高，且第58条是1998年修正时规定的，时间上较《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年）更新，因而应当认为《土地管理法》第58条的规定优先适用，基于公共利益收回划拨土地使用权的，应当给予土地使用权人适当补偿。
2.出让土地使用权的收回
（1）土地使用权期满的收回
《土地管理法》第58条第1款第3项规定，土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的，有关人民政府土地行政主管部门可以收回国有土地使用权。《城市房地产管理法》第22条第2款进一步规定，此处情形，国家可以无偿收回土地使用权。
由于土地使用权人通过支付出让金的方式取得的只是一定期限的国有土地使用权，因而使用权期限届满时，土地使用权人的土地使用权即终止，国家可以不附加任何条件地无偿收回土地使用权。
（2）因土地使用权人违约而收回
土地资源的稀缺性和土地使用权的特殊性，决定了土地使用权出让合同的当事人必须遵守合同约定的土地用途和施工期限，当土地使用权人不按照合同的约定开工的，即构成违约，国家可以收回土地使用权。《土地管理法》第37条和《城市房地产管理法》第26条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地，满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款则规定，土地使用者未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。因此，有学者将这种形式的收回称为“因行政处罚而收回”[17]。
笔者以为，究竟是“因违约而收回”还是“因行政处罚而收回”，与对土地使用权出让合同性质的认识有直接关系，本书主张土地使用权出让合同是带有行政色彩的民事合同，因此，赞同“因违约而收回”的观点。并且“因违约而收回”的观点与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款的规定并不相矛盾，因为“警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”实际上是违约的后果，即违约产生的行政责任。某种意义上也可以认为“因违约而收回”与“因行政处罚而收回”构成因果关系，二者并不冲突，但一定不能倒因为果。
由于土地使用权人的违约行为而收回土地使用权的，为无偿收回。
（3）因公共利益等提前收回
提前收回是在土地使用权出让合同约定的使用期限届满期，提前收回土地使用权。由于土地使用权人依据合同有偿有期限地享有土地使用权，因而只有在有充足理由的情况下，国家才可以提前收回土地使用权。因公共利益就是理由之一，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条和《城市房地产管理法》第20条规定，在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。《土地管理法》在公共利益之外，规定为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，也可以提前收回国有土地使用权并应当对土地使用权人给予适当补偿（第58条第1款第1、2项，第2款）。《城市房地产管理法》第22条第1款第1句规定，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。这表明由于公共利益的需要，国家可以拒绝土地使用权人合理期限内的续约申请。
根据上述规定，因公共利益需要，提前收回土地使用权的，国家必须给予土地使用权人相应的（适当）补偿。但是何谓适当，并无具体的标准。2007年起实施的《物权法》第148条进一步指出，建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第42条[18]的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。但这一规定仍不具有适用性。
也有学者根据不同的标准，将土地使用权的收回方式分为：有偿收回、无偿收回、强制收回。[19]这种从另一个角度的分类，有助于更好地理解土地使用权收回制度，但本质上还是上述几种收回方式，适用有关的法律规定，并非实质性突破。
从实践来看，基于公共利益的收回是目前最常见的收回情形，也引发了大量的争议。下文讨论最根本也是最核心的问题——土地使用权提前收回的法律性质？土地使用权收回与征收的关系？
（三）国有土地上房屋征收与土地使用权提前收回
在因社会公共利益的需要，依照法定的程序“提前收回”出让的土地使用权，并给予相应补偿的情形，土地使用权的收回与征收有许多类似之处。有学者认为我国目前房屋拆迁所引发的一系列收回矛盾，都与没有对“国有土地使用权收回”制度进行足够的关注有关，其原因又在于学界普遍存在一个固有的误解——将收回制度等同于征收制度。[20]因此，探究土地收回的法律性质之前必须澄清土地使用权收回与征收制度的界限。
征收、征用概念的使用在我国法律中一度比较混乱，2004年修正的《宪法》第10条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。2004年3月8日全国人大常委会副委员长王兆国同志于第十届全国人民代表大会第二次会议上在对宪法修正案草案的说明中指出，征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。原来的规定以及《土地管理法》，没有区分上述两种不同情形，统称“征用”。从实际内容看，《土地管理法》既规定了农村集体所有的土地转为国有土地的情形，实质上是征收；又规定了临时用地的情形，实质上是征用。[21]《宪法》第13条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。因此，根据《宪法》的规定，征收的对象是集体土地和私有财产，结果是土地所有权和私人财产权的消灭；征用针对的则是临时用地和临时使用私人财产的情形，是在不改变所有权的前提下对使用权的阶段性限制。
2007年颁布实施的《物权法》对征收的范围予以进一步明确，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产（第42条第1款）。同时《物权法》对于征收补偿的范围也进行了具体化，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益（第42条第2款）。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件（第42条第3款）。根据这些规定，征收的对象包括集体土地和房屋及其他不动产，并且征收二者时的补偿范围并不相同。2011年1月21日国务院公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，对因公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋的程序和补偿进行规定。
综上所述，我国土地征收制度，是指国家为了公共利益的需要，依照法定程序，在对被征地农民集体予以补偿安置的情况下，取得集体土地并将之变为国有土地的制度。其消灭的权利首先是集体土地所有权；该宗土地已经发包给农户的，还消灭土地承包经营权。该宗承包地上兴建有水利设施等合法建筑物的，同时消灭建筑物的所有权；该宗土地已经成为宅基地的，还消灭宅基地使用权；该宗宅基地上已经建造了住房的，也消灭住房所有权。[22]
在土地归国家所有的区域，征收的对象只是建筑物，不再包括土地使用权，所消灭的权利自然是建筑物所有权，此即国有土地上房屋及其他不动产（建筑物）征收制度。至于建筑物所在地的建设用地使用权，则属于国有土地使用权收回制度的范畴了。这表明国有土地房屋的征收和国有土地使用权的收回应是不同的制度，土地使用权不是征收的对象。
目前，《土地管理法》、《城市房地产管理法》等并没有直接规定因公共利益需要征收国有土地上房屋问题时，房屋所在地的建设用地使用权的收回问题，而是从因公共利益需要提前收回土地使用权的角度讨论该土地上房屋的补偿问题。即建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照法律规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条、《城市房地产管理法》第20条），并退还相应的出让金（《物权法》第148条）。该条中提到“退还相应的出让金”，也表明该条以及第42条中的“其他不动产”显然是指除房屋之外的其他建筑物和构筑物，而不包括建设用地使用权，否则会使建设用地使用权人获得双份的补偿。[23]这进一步表明征收的对象仅限于房屋及其他不动产，而不包括建设用地使用权。《国有土地上房屋征收与补偿条例》的表述是与《物权法》的规定是相一致的。
（四）土地使用权收回的法律性质
在不把建设用地使用权的提前收回作为财产征收对待的情况下，就需要分析和考察：提前收回的法律性质究竟是什么？
在我国，土地行政主管部门既是土地使用权出让合同的主体，又是对土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查的机构，这种集所有人权能和行政监管职能、民事主体身份于一体的状况，经常会引发对土地行政主管部门的土地收回行为性质的争议。“行政行为说”主张土地使用权收回是国家土地行政主管部门依法作出的行政行为，收回土地使用权的行为具有行政行为的从属法律性、裁量性、单方性和强制性等特征，并发生行政行为的确定力、拘束力和执行力。[24]“民事行为说”主张土地使用权收回是土地所有人的一种合同行为，受让方没有按照合同规定年限开发利用土地，土地所有人依约收回已出让的土地使用权的行为是“违约收回”[25]。还有人认为，土地使用权收回的性质应该根据收回土地的范围不同而分别定性：因公共利益需要和实施城市规划需要的土地收回和因土地使用权人的原因造成2年未动工或者不按批准用途使用土地的土地使用权的收回具有行政行为的性质；因使用期限届满未申请续期或申请未批准的土地收回和因解散、迁移、撤销、破产或其他原因而停止使用的无偿划拨土地的收回，具有民事行为的性质。[26]
笔者以为，建设用地使用权的收回涉及不同的建设用地使用权类型，也涉及不同的建设用地使用权收回方式，因此，建设用地使用权收回的性质应根据具体情形具体分析，而不能一概而论。
1.出让的建设用地使用权
（1）因公共利益需要收回
国家因公共利益或实施城市规划需要而收回建设用地使用权符合征收的要件，故经常被视为国家实施财产征收的行为，是典型的行政行为。[27]实则不然，如上文所述，我国的征收仅指集体土地使用权征收和房屋征收，国有建设用地使用权并不属于征收的范围。因此，因公共利益需要提前收回建设用地使用权是行政行为的观点并不妥当。
出让建设用地使用权的设立过程中，需要土地行政主管部门代表国家与使用人订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同应当采取书面形式订立，通常应包括使用期限条款（《物权法》第138条）。在实践中，当事人通常会在出让合同中对建设用地使用权的提前收回作出约定，如：“对受让人依法使用的国有建设用地使用权，在本合同约定的使用年限届满前，出让人不得收回；在特殊情况下，根据公共利益需要提前收回国有建设用地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿。”[28]如果建设用地使用权出让合同中存在类似的条款，可以认为双方当事人在合同中为土地使用权的出让人设立了约定解除权。[29]约定解除，是指当事人以合同形式约定为一方或双方保留解除权的解除，其中，保留解除权的合意称为解约条款。[30]根据《合同法》第93条第2款，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。国家作为土地所有人可以根据公共利益的需要收回建设用地使用权，可以被看作国家作为建设用地使用权出让合同的出让方在约定的解除条件成就时解除合同，合同解除后尚未履行的终止履行，出让人根据约定对受让人的损失给予一定的补偿。
建设用地使用权设立后，建设用地使用权人在法律允许的情况下可以将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押（《物权法》第143条）等。在建设用地使用权已经流转的情况下，国家作为出让人是否可以依约定解除权收回建设用地使用权，这是需要特别讨论的一个问题。
从建设用地使用权出让合同的性质上看，它属于债权债务合同，债权在性质上属于相对权，只能对合同的相对人主张。建设用地使用权出让后，受让建设用地使用权的新权利人不是出让合同的当事人，国家作为出让人无疑不能向其主张行使约定的解除权，除非在设立建设用地使用权时，将该约定解除权在土地登记部门的登记簿上进行了登记，使该约定解除条件取得了对世效力。实际上，这种理解有失偏颇。根据合同转让的一般理论，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利（《合同法》第81条）；债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务（《合同法》第86条）。国土资源部和国家行政管理总局公布的《国有建设用地使用权出让合同示范文本》中特别规定，国有建设用地使用权全部或部分转让后，本合同和土地登记文件中载明的权利、义务随之移转（第22条）。因此，建设用地使用权的受让人应当承担国家因公共利益需要提前收回建设用地使用权的后果。这与债的相对性理论并不冲突，因为建设用地使用权转让以后，受让人已经成为建设用地使用权出让合同的相对人，应当受合同的约束。这与该约定解除条件是否被登记无关，建设用地使用权的物权变动采登记生效模式，建设用地使用权自登记时设立（《物权法》第139条），转让建设用地使用权的应当向登记机构申请变更登记（《物权法》第145条），未经登记建设用地使用权未设立或转让，然而建设用地使用权出让合同约定的义务存在于合同当事人之间，与该义务是否登记并无关系。因此，建设用地使用权转让后，国家仍然可以基于约定解除权而提前收回建设用地使用权。
建设用地使用权的互换、赠与、出资本质上与建设用地使用的转让一样，因此，互换、赠与、出资后不影响国家基于约定的解除权提前收回建设用地使用权。与上述方式不同的是建设用地使用权的抵押。依照《物权法》第180条，建设用地使用权、建筑物和其他地上附着物均可以抵押，第182条进一步规定了建设用地使用权和其上建筑物和其他地上附着物的一体抵押。当国家因公共利息需要提前收回建设用地使用权，或者因公共利益需要征收建筑物和其他地上附着物而提前收回建设用地使用权的，对抵押权会产生相应影响。《物权法》第174条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。这说明基于约定解除权提前收回建设用地使用权在建设用地使用权抵押场合不存在障碍。
但是，当建设用地使用权出让合同中可能并未约定建设用地使用权收回条款时，不能认为双方对于建设用地使用权的收回达成约定。此种情形，将出让建设用地使用权的收回定性为约定解除权的行使就是不合适的。那么国家提前收回建设用地使用权是否可以被定性为行使法定解除权呢？《合同法》第94条规定了法定解除权的情形，最后一种是“法律规定的其他情形”。《土地管理法》规定了因公共利益需要和因实施城市规划进行旧城区改建需要调整土地使用情形的提前收回（第58条），《城市房地产管理法》规定了因公共利益需要的提前收回（第20条），因此，可以认为法律对建设用地使用权出让合同设定了一个法定解除权，即由于土地的所有人属于国家，国家会有一些特殊的需要，法律考虑到国家这一主体的特殊性和特殊需要，特别为土地所有权人设定了提前终止建设用地使用权的权利，这一权利在性质上属于形成权，国家依其单方意思就可以使建设用地使用权提前终止。[31]
综上，因公共利益需要提前收回建设用地使用权是国家行使法定或约定合同解除权的表现，具有民事行为的性质。这种解释从逻辑上是行得通的，但是不可忽视的是，国家拥有土地所有权，可以以出让的方式赋予土地使用权人建设用地使用权，其根源就是国家行政权，故建设用地使用权的出让本身就是集行政行为与民事行为为一体的行为。以此类推，建设用地使用权的收回也不能完全避开行政权，而直接定性为绝对的民事行为。所以，因公共利益需要提前收回建设用地使用权，具有民事行为和行政行为的双重性质。
（2）因使用人违约而收回
《城市房地产管理法》第26条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。《土地管理法》第37条第2款规定，在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《城市房地产管理法》的有关规定办理。有学者认为，这种收回属于行政处罚性收回[32]，在土地使用权出让合同中，出让人已经依照有关标准获得受让人交付的土地使用权出让金，土地使用权受让人不开发利用土地并不会使出让人本身利益受损。国家收回使用人逾期开发和不开发土地的使用权归根结底是为了维护社会整体利益，是为了避免土地资源的闲置和浪费，影响土地的利用秩序和流转秩序。[33]因此，《城市房地产管理法》第26条规定的土地使用权收回是土地行政管理部门为维护国家及社会利益依法行使其行政管理职能的行政行为，而且是惩罚性的行政行为。[34](www.xing528.com)
笔者以为，为了实现土地资源利用价值的最大化，避免土地资源的闲置和浪费等是法律规定土地使用权收回的原因和动机，但不能因为这是由法律规定的并应由国家行政机关实施就认为其天然地具有行政行为的性质。暂且抛开国土资源部门行政主体的地位，其代表国家与土地使用人订立的具有民事合同性质的建设用地使用权出让合同中，通常都约定土地使用权人应在动工开发期限届满之前动工开发，土地使用权人迟延开发即构成违约；在建设用地使用权出让合同的违约责任部分通常也会约定闲置土地使用权的收回等违约责任，如：“受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。”[35]超过约定的动工开发日期满一年未动工开发的，应缴纳相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费。该土地闲置费本质上就是迟延履行违约金。超过两年未动工的，可以无偿收回土地使用权，其依据在于“当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”（《合同法》第94条第4项），即违约行为构成了法定解除权，出让人可以解除出让合同，无偿收回建设用地使用权。所以，因土地使用权人2年未动工而收回建设用地使用权是为了提高土地利用效率，规范土地利用秩序和流转秩序，客观上也达到了行政处罚的目的，但是从收回行为的本质看，是因土地使用权人的违约行为而行使法定解除权。
因土地使用权人的违约行为提前收回土地与因公共利益需要提前收回土地都属于行使单方合同解除权，解除合同收回土地，但二者有以下几点区别：第一，理由不同。前者是因为土地使用权人的违约行为解除合同；后者是因公共利益的需要而解除合同。第二，是否需要补偿不同。《民法通则》第115条规定，合同的解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。但这并不是说合同解除时必须给予赔偿。违约解除是对土地使用人违约行为的惩罚，因此，无偿收回建设用地使用权不予补偿；因公共利益需要提前收回建设用地使用权属于对土地使用权人权利的限制，因此要给予相应的补偿。
（3）期满收回
建设用地使用权出让期限届满的，合同权利义务终止，作为出让人，国家应收回建设用地使用权，国家的土地所有权又恢复其完整性，这也是所有权弹力性的表现。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回（《城市房地产管理法》第22条第2款）。
从性质上看，期满收回建设用地使用权是建设用地使用权出让合同终止的必然结果，也是建设用地使用权消灭的原因之一。此时，土地上未存在土地使用权的限制，土地所有权人自然可以行使所有人权利，恢复对所有物的完整物权，这种收回行为是典型的物权行为。[36]
2.划拨建设用地使用权
行政划拨建设用地使用权的取得是基于行政命令，其目的在于扶持具有国家利益或社会利益的项目，并非为取得土地利用的对价而让渡建设用地使用权，因为行政划拨建设用地使用权的设立是无偿的。除法律、行政法规另有规定外，以划拨方式取得土地使用权的，没有使用期限的限制（《城市房地产管理法》第23条第2款）。
因此，无论是基于公共利益的需要还是基于客观原因，如单位迁移、解散、撤销、破产或者其他原因等收回划拨的建设用地使用权，从性质上看，都属于国家行政行为，即基于行政命令收回建设用地使用权。对于后者，有学者认为，由于客观原因收回划拨土地使用权是民事行为，因为收回权利产生的原因在于土地使用人主体资格的丧失或者事实上占有收益关系的消失，一方面土地使用权已经丧失了其核心权能，另一方面无偿划拨土地使用权的流转又受到极大的限制，而赋予土地所有人以收回的权利，不但有利于国家对土地宏观调控，更有利于保证土地流转的安全和效率。[37]笔者以为，划拨土地使用权人取得土地是基于国家行政权力，而非民事权利，收回也是依据行政职权做出的行政行为[38]，而非民事行为。
综上所述，建设用地使用权收回的性质因建设用地使用权的种类不同而有所不同，当收回的是划拨的土地时，该行为是基于行政命令的行为；当收回的是出让的土地时，则属于因约定或法定解除事由行使法定解除权的行为，虽然该行为也带有一定的行政色彩。
（五）建设用地使用权收回的法律后果
建设用地使用权收回的直接法律后果就是建设用地使用权终止（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第39条）。建设用地使用权消灭，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书（《物权法》第150条）。用地者应予协助，甚至首先申请注销登记。
以出让方式取得土地使用权和已经办理审批手续的非农业建设占用的耕地，满二年未动工开发或未使用，县级以上人民政府无偿收回土地使用权（《城市房地产管理法》第26条、《土地管理法》第37条），或者国家基于客观事由无偿收回划拨的土地的（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条、《土地管理法》第58条），建设用地使用权消灭后，用地者将土地返还给国家，出让建设用地使用权的还应办理注销登记手续，登记机构应当收回建设用地使用权证书（《物权法》第150条、《土地登记办法》第50条第1项）。这两种建设用地使用权收回情形，尚未进行地上建筑物的开发或者地上建筑物无存在的必要的，不涉及建设用地使用权收回时地上建筑物的处理问题，并且也不涉及土地出让金的返还以及建设用地使用权的补偿问题，因此实践操作中遇到的问题不是太多。但是在建设用地使用权期满收回和因公共利益收回的场合，地上建筑物以及建设用地使用权的补偿问题则需要专门研究。
1.期满收回
土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条）。
某种意义上，该规定是有一定道理的，即，建设用地使用权的存续期限若长，则出让金应当相应增加，依据我国现行法而收取的出让金却没有这么高，因而，从保护国家利益不受损害的角度观察，建设用地使用权的存续期限不宜过长。不过，该规定的不合理之处更多：（1）依据我国现行法，除非农村集体组织在其土地上建造房屋和农户在其宅基地上建造住房，建筑物所有权人不可能拥有其建筑物所在地的土地所有权，其建设用地使用权的存续期限最长不过70年，由此决定了，建设用地使用权人即使愿意支付高代价而取得建筑物的所有权，也是枉然。就是说，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规一方面阻止了建设用地使用权人取得建筑物的永久所有权，同时令建设用地使用权人承受其建筑物、构筑物及其附属设施被无偿收回的苦果，显失公平。（2）建设用地使用权存续期满，国家无偿收回建筑物、构筑物及其附属设施，表面上获得了利益，其实是得了芝麻而丢了西瓜。因为事实是，我国法设置建设用地使用权出让和转让制度的一个重要目的，是吸引资金来进行房地产开发建设，甚至进一步带动加工制造业、医药、高技术等产业的发展，以补我们资金不足、技术欠发达之缺。但无偿收回建筑物、构筑物及其附属设施的规定，致使建设用地使用权在后期难以转让出去，权利人在后期不再投资建设，使建设用地使用权制度促进房地产开发建设的目的部分落空。[39]
有鉴于此，应当废止《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条的规定。于是，《物权法》第149条第1款规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期，意味着确认住宅不得由国家无偿收回；该条第2款规定：“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”就其立法本意，同样是不赞同国家无偿收回非住宅建设用地使用权[40]，联系该法第148条，更能得出这个结论。
因此，建设用地使用权期限届满时，用地者可以不取回地上建筑物、构筑物及其附属设施，而是要约土地所有权人以市场价格购买，此种情况下，土地所有权人是否必须承诺？为了保护用地者的合法权益，免得土地所有权人变相地无偿取得地上建筑物、构筑物及其附属设施，土地所有权人应当负有强制缔约义务，除非法律另有规定或合同另有约定。
2.因公共利益收回
《土地管理法》第58第2款仅规定，依照前款第1、第2项的规定，提前收回建设用地使用权的，应当给予土地使用权人适当补偿；《城市房地产管理法》第20条则规定，根据社会公共利益的需要，提前收回建设用地使用权的，应根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。某种意义上，《城市房地产管理法》对于提前收回建设用地使用权的补偿留下了更大的解释空间。建设部于1999年实施的《房地产估价规范》[41]6.7.6条规定：“依法以有偿出让、转让方式取得的土地使用权，根据社会公共利益需要拆迁其地上房屋时，对该土地使用权如果视为提前收回处理，则应在拆迁补偿估价中包括土地使用权的补偿估价。这种土地使用权补偿估价，应根据该土地使用权的剩余年限所对应的正常市场价格进行。”在具体操作实务中，一般由行使土地收回权的人民政府及其土地行政主管部门与土地使用者具体协商确定，对提前收回的，根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应补偿。[42]
有学者认为，因国家方面的原因，如为了公共利益、实施城市规划而收回建设用地使用权的，应按现时价格计算、返还剩余年限的土地出让金，土地增值归土地使用者所有，以体现“有偿”收回的法律规定；因土地使用者自己的原因，如单位迁移、解散、撤销、破产而被收回土地使用权的，应按原价格标准计算返还土地出让金等费用，土地增值归政府所有。[43]
笔者以为，因“单位迁移、解散、撤销、破产”而收回土地使用权，主要适用于划拨土地，国家可以补偿受划拨土地使用权，只需要对地上建筑物、其他附着物予以适当补偿即可（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条）。因公共利益需要收回建设用地使用权的，应区分是出让的建设用地使用权还是划拨的建设用地使用权：国家收回划拨的建设用地使用权时，应给予适当的补偿（《土地管理法》第58条第2款），补偿标准所参照的要素主要是原土地使用者已经支付的土地取得成本，包括征地补偿费、拆迁补偿费、耕地占用税、新菜地建设基金、耕地开垦费、征地管理费、土地出让金等。[44]而对于划拨的建设用地使用权土地增值利益归国家较为合理，因为划拨建设用地使用权是无偿取得的，并且用地单位在符合条件时还可以申请无偿取得新的划拨建设用地。而对于出让的建设用地使用权，则应有不同的补偿标准，主要是土地出让金以及土地增值，因为建设用地使用权人是基于建设用地使用权出让合同有偿有期限地使用建设用地，因为公共利益的需要国家通过行使合同解除权的方式可以提前收回建设用地使用权，但不等于说国家可以无偿取得本应属于建设用地使用权人的土地增值利益。否则，国家提前收回建设用地使用权的目的是满足公共利益，还是取得土地增值利益就可能被质疑。
然而，按照《物权法》第148条前段的规定，因公共利益的需要，可以提前收回国有的建设用地，建设用地使用权因而消灭，用地者有权根据《物权法》第42条的规定，请求征收人对地上建筑物、构筑物及其附属设施予以足额补偿，并有权索回建设用地使用权剩余年限的出让金（《物权法》第148条）。建设用地使用权的消灭于办理完毕注销登记时才发生对内对外的法律效力（《物权法》第150条）。这种注销登记无须当事人申请，国土资源行政主管部门可直接办理注销登记（《土地登记办法》第50条第1项）。若未办理注销登记，对第三人不得主张建设用地使用权消灭。
于此场合，根据此规定，因公共利益收回出让的建设用地使用权的，建设用地使用权人可以请求退还未使用部分的土地出让金，并对土地上的房屋和其他建筑物予以补偿。由于建设用地使用权人是按照建设用地的使用期限缴纳出让金的，因此，提前收回建设用地使用权的，出让人应当向建设用地使用权人退还相应的出让金，例如，某商场的建设用地使用权期限是40年，该商场30年后被征收，那么对于该商场需要根据征收的规定给予补偿，同时还应当退还该商场所有权人10年的出让金。[45]问题在于，土地出让金的价格是可能发生变化的，在目前我国的背景下经常会有大幅度的增长，那么这段时间的土地增值应归谁所有呢？将上述案例进一步细化，订立建设用地使用权出让合同并取得建设用地使用权时，该块地每年的出让金是20万元，40年的出让金为800万元；30年后，该块地每年的出让金已达到80万元，10年的出让金就高达800万元。也就是说该块地在30年内的土地增值为（80-20）×30＝1 800万元，未来10年的预期增值为600万元。按照《物权法》第148条“退还相应的出让金”，则建设用地使用权人得到的出让金仅为200万元，即600万元的土地增值完全归国家所有。而被返还的200万元的出让金，仅能取得同样的土地2.5年的建设用地使用权。因此，《物权法》规定的补偿标准，可能会严重影响建设用地使用权人的利益，使土地使用权人遭受巨大的经济损失。[46]
（六）土地储备制度下土地收回法律关系
国土资发［2007］277号第11条规定，市、县人民政府或国土资源管理部门依法无偿收回国有土地使用权的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。第12条规定，因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的，应由国土资源管理部门报经有批准权的人民政府批准，依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权。对政府有偿收回的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。
1.土地储备制度下土地收回的种类
土地储备制度之下的土地使用权收回分为无偿收回和有偿收回两种。土地使用权出让合同年限届满，土地使用者不再要求续期，或虽提出续期要求但未得到批准，土地使用权即终止，政府可以无偿收回出让的土地使用权；行政划拨的土地，因用地单位迁移、解散、撤销、破产或其他原因停止使用的，公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的，以及根据城市规划建设发展需要的土地，均可无偿收回，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。此外，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条）；以出让方式取得土地使用权进行房地产开发，满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权（《城市房地产管理法》第26条）。该无偿收回的建设用地也纳入储备土地。
根据上述有关法律规定以及实践中的操作，土地收回的范围有以下四种：第一是因公共利益或实施城市规划旧城改造需要的土地；第二是因使用期限届满未续期出让土地；第三是因解散、迁移、撤销、破产或其他原因而停止使用的土地；第四是因土地使用权人的原因造成满两年未动工开发的出让土地或不按批准用途使用的划拨土地。
2.土地收回的主体
根据土地管理法等有关规定，划拨土地使用权的收回主体为县级以上人民政府（《土地管理法》第37条第1款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款）；但是《土地管理法》第58条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款又规定土地使用权收回的主体为市、县人民政府土地管理部门；《城市房地产管理法》第19条、第21条第2款、第25条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条、第42条未明确收回土地使用权的主体，或者表述为“国家收回”。从本质上看，国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使（《土地管理法》第2条）、国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作（《土地管理法》第5条），因此，市、县人民政府以上土地管理部门是土地使用权收回的统一执法主体。[47]
土地储备制度下，国有土地使用权收回的主体为市、县人民政府或国土资源管理部门，从执行主体看，一般是市、县人民政府国土资源管理部门。在土地使用权（建设用地使用权）收回过程中，不需要对土地使用者进行补偿的，国土资源管理部门向土地登记机关申请办理注销土地登记手续纳入土地储备即可；但是如果收回的土地使用权（建设用地使用权）属于出让的土地使用权（建设用地使用权），且期限尚未届满的，则应退还相应的土地使用权出让金，并对其建筑物、构筑物及其附属设施予以一定的补偿，后由土地登记部门办理注销土地登记手续后纳入土地储备。作为国土资源管理部门的事务辅助人，土地储备机构具体操作，但建设用地使用权收回的主体仍然是国土资源管理部门。
3.土地储备制度下的房屋征收
设立建设用地使用权的目的就是利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，因此，建设用地使用权的收回与国有土地上的建筑物的征收密切相关。为了公共利益的需要而征收竖立于建设用地上的房屋，无须征收该建设用地使用权，按照《物权法》第148条前段的规定，提前收回国有建设用地，消灭建设用地使用权即可。[48]因公共利益需要提前收回建设用地使用权的，应当依照《物权法》第42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金，即依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。实践中，征收国有土地上房屋必然伴随着国有建设用地使用权的提前收回，而提前收回建设用地使用权也必须对建设用地上的房屋依照征收拆迁补偿标准给予相应的补偿。因此，有学者认为，国有土地使用权收回的制度特征与征收制度是完全契合的[49]，目前房屋拆迁引发了诸多尖锐的社会矛盾，但作为房屋拆迁制度基础的“土地使用权收回”制度却极少受关注。[50]2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》也因回避和否定了被拆迁人的建设用地使用权而广受诟病。[51]
面对全国各地不断出现的拆迁“钉子户”，以及越来越骇人听闻的暴力拆迁、流血事件[52]，在社会各界的强力推动下，2011年1月19日国务院公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》。根据该条例，市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作（第4条第2款）。房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任（第5条）。
房屋征收补偿流程图
土地储备制度下，因公共利益需要提前收回建设用地使用权时，就可能涉及地上建筑物的征收补偿问题。有学者认为土地储备机构是土地征收人和土地拆迁人，这是土地储备制度下的拆迁与一般建设项目拆迁的主要不同。[53]而依据新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，房屋征收的主体和补偿的主体都是市、县人民政府，无论是土地储备制度中还是一般建设项目中都是如此。依据条例，市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作；土地储备工作由市、县人民政府国土资源管理部门负责，土地储备机构作为其事务辅助人，实施具体的工作。因此，土地储备机构是不能被指定为房屋征收部门的。土地储备制度下，国土资源管理部门提前收回建设用地使用权涉及房屋征收的，应由市、县人民政府确定房屋征收部门，办理房屋征收补偿事宜，对土地使用权人给予补偿后，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。
4.土地收回时的补偿
因实施城市规划进行旧城区改建等公共利益需要调整使用土地的，应由国土资源管理部门报经有批准权的人民政府批准，依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确了征收与补偿的主体都是市、县级人民政府，补偿的范围包括：被征收房屋价值的补偿；因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；因征收房屋造成的停产停业损失的补偿（第17条），并对房屋价值的补偿标准、价格确定机构、补偿方式作出了详细的规定（第18条～第23条）。此外，新条例对被拆迁人的知情权予以重视与尊重，通过在征收依据、补偿方案、征收行为等几个方面设计公民的参与权利而保障了被拆迁人的知情权（第10～13条、第26条、第29条）。
房屋拆迁只是征收制度的一个环节，真正引起房地产权属变化的是征收，房屋拆迁是房屋征收所附带的问题，而不是一项独立的法律制度。[54]《国有土地上房屋征收与补偿条例》对此予以矫正，可以说是一个极大的进步。因公共利益需要提前收回建设用地使用权时，对于土地上的房屋和其他不动产应当参照《物权法》第42条关于征收房屋和不动产的规定予以补偿，在新条例对于房屋的征收补偿程序和标准进一步细化的情况下，建设用地使用权提前收回时地上建筑物的补偿当然可以参照其标准和程序进行。遗憾的是，新条例对于建设用地使用权的补偿仍采取了回避的态度，只是简单地提到“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回（第13条第3款）”，故将房屋征收、土地使用权提前收回过程中的若干个重要的问题淡化为单纯的“房屋征收与补偿”问题，隐去“土地使用权的提前收回与补偿”这个根本问题，这势必会弱化条例对拆迁悲剧的解决力度与效果。[55]
因此，国土资源管理部门有偿收回建设用地使用权时，对于原土地使用权人的地上建筑物依照法律法规给予补偿，对于未使用的土地出让金，退还给原土地使用权人，土地增值利益仍然归国家所有。
5.土地收回情况下补偿款的支付程序
国土资源管理部门有偿收回建设用地使用权时，应依法对土地使用权人给予补偿后才可以收回建设用地使用权。实践中可能出现国土资源管理部门暂时并无经济能力支付相应的补偿款和出让金，往往要等到国土资源管理部门将经过开发整理的收回土地的使用权（建设用地使用权）出让后，才可以从取得的地价款中支付相应的补偿款和出让金。在多数情况下，为了解决国土资源管理部门缺乏资金的问题，也为了交易的方便，国土资源管理部门与后受让建设用地使用权的用地者之间订立的建设用地使用权出让合同可能约定，该用地者所支付的地价款分为两部分：一部分作为建设用地使用权出让金支付给国土资源管理部门，另一部分作为补偿款支付给原土地使用权人，大多是通过转账、票据等方式直接支付。此时，国土资源管理部门才将原土地使用权注销，将该建设用地使用权过户登记到新土地使用权人名下，该新土地使用权人取得建设用地使用权。
这样的操作容易给人造成错觉：原土地使用权人（建设用地使用权人）把土地使用权（建设用地使用权）转让给后来取得建设用地使用权的用地者。但实际情形绝非如此。如果把这一过程做一慢镜头回放，则是：国土资源管理部门收取后来设立的建设用地使用权的出让金—将收取的出让金的一部分作为补偿款支付给原土地使用权人—原土地使用权人将土地使用权退还给国土资源管理部门（办理注销登记等手续）—国土资源管理部门为后来取得建设用地使用权的用地者办理建设用地使用权过户登记等手续。在这里，后来取得建设用地使用权的用地者直接将补偿款支付给原土地使用权人（建设用地使用权人），似乎是原土地使用权人（建设用地使用权人）将土地使用权（建设用地使用权）转让给实际用地者，实际用地者向原土地使用权人（建设用地使用权人）支付转让款。实务操作中，也的确存在着这样的想法，确实存在着所谓原土地使用权人（建设用地使用权人）与实际用地者之间签订的土地使用权（建设用地使用权）转让合同。
但是，站在我国现行法及其理论的立场，不应如此！原土地使用权人与后来取得建设用地使用权的用地者之间不应存在所谓的土地使用权（建设用地使用权）转让关系。后用地者取得的土地使用权（建设用地使用权）是基于国土资源管理部门出让土地使用权（建设用地使用权）的行为而取得的一个新土地使用权（建设用地使用权），而非自原土地使用权人处受让的原土地使用权（建设用地使用权）。因为原土地使用权（建设用地使用权）与新土地使用权（建设用地使用权）在土地用途、土地使用年限等方面并不相同。至于实际用地者向原土地使用权人（建设用地使用权人）支付补偿款，是基于国土资源管理部门的指令所为，实质上是在履行国土资源管理部门对原土地使用权人（建设用地使用权人）所负的支付补偿款的义务，只不过是简化了下述流程的做法：实际用地者向国土资源管理部门支付地价款，国土资源管理部门将其中的部分款项作为补偿款支付给原土地使用权人（建设用地使用权人）。
综上所述，建设用地使用权收回过程中，土地储备机构只是作为国土资源管理部门的事务辅助人实施具体工作，本身不享有任何权利义务。因此，不论具体的土地收回是依行政命令收回划拨的建设用地使用权，还是依据解除权解除建设用地使用权出让合同而消灭建设用地使用权，都是国土资源管理部门代表出让方行使土地所有人和使用权出让人的权利，土地储备机构并不享有独立的地位，也就不享有任何独立的权利和义务。土地储备机构为事务辅助人的设计不存在任何法律上的障碍。
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