土地储备制度的现状及完善手段

三、储备土地登记的合理性质疑

（一）土地储备机构是否可以作为储备土地使用权人？

按照《民法通则》、《物权法》、《城市房地产管理法》等现行法设计的物权设立及其原因、物权体系及其原理，土地所有权与土地使用权（建设用地使用权）的分立，非土地所有权人利用土地而获得相应的利益需要在法律上具有正当根据。该正当根据最好是物权（如建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权），也可以是债权（如租赁权）。非土地所有权人若不分享土地所有权人就土地所取得的利益，就没有必要就该土地拥有物权或债权。具体到土地储备制度，土地储备机构就其所储土地应否分享该土地所生利益？我们知道，土地储备机构并非最终用地者，亦非就所储土地获取商业上利益（如居间费等）之人，甚至不是以己之力将“生地”变成“熟地”的当事人。如本书第二章所述，依照《土地储备管理办法》的规定，土地储备机构是有独立法人资格的事业单位，是独立的法律主体，但是从其与国土资源管理部门的关系看，其仅仅是国土资源管理部门的事务辅助人，辅助国土资源管理部门从事储备土地的取得、开发整理、储备，甚至出让等事项。既然如此，它就不应该就所储土地享有利益，也就没有必要就所储土地享有土地使用权（建设用地使用权）。规定土地储备机构可以申请储备土地的登记，享有国有土地使用权，只是为了满足向银行抵押贷款的要求。实际上，土地储备机构的法律地位与储备土地的前期开发模式密切相关，故储备土地登记也与储备土地的前期开发采何种模式有一定关系。

《土地储备管理办法》颁布实施之前，各地方的土地储备机构主要定位于两种角色：一是具有独立法人资格的事业单位，如河北、安徽、杭州、武汉等地；二是企业，如上海地产集团、厦门市土地开发总公司等。与此相应，以前者为主体，一般采取具有强制性的“政府主导模式”或“政府主导与企业运作相结合的模式”；以后者为主体，一般采取不具有强制性的“市场主导模式”，以市场化的模式运作储备土地。实践中以“政府主导”或“政企合作模式”居多。《土地储备管理办法》规定了土地储备机构应是独立的具有法人资格的事业单位，而不能是公司企业，但并没有涉及土地储备前期开发模式问题，而只是规定土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件（第18条），前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位（第19条）。有学者认为，在市场经济条件下以经济手段调控市场是主流，在具体操作的层面上依靠行政手段与主流相悖，应以“市场主导”模式为基础来设计土地储备的操作模式，但定性为事业单位的土地储备机构似乎不便于采取市场化的运作方式。^[5]实际上，在将土地储备机构视为国土资源管理部门的事务辅助人的背景下，国土资源管理部门作为前期开发的主体，完全可以采取市场化的运作模式，通过招投标的方式选择具体的开发企业实施储备土地的前期开发。^[6]

之所以设立土地储备机构，很大程度上就是为了规避政府部门不能向银行贷款的问题。因此，根本问题在于土地储备所需要的资金是否只能通过银行贷款的方式解决。如果答案是否定的，土地储备机构的设立、储备土地的登记、土地储备机构的国有土地使用权等一系列问题就迎刃而解了，因为它们都是为了解决银行贷款的问题而逐步产生的。实际上，土地储备所需资金可以通过其他途径予以解决。

（二）“其他（土地储备）”土地使用权是否属于土地使用权的新类型？

目前这种在出让和划拨之外，新设立“其他（土地储备）”的土地使用权类型并没有自己独特的规则。结合《土地储备管理办法》第25条第2款“政府储备土地设定抵押权，其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定，抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行”，以及《土地储备机构贷款管理办法》（银发［2009］43号）第7条第2句“以政府储备土地设定抵押的，其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定，抵押程序参照划拨土地使用权程序执行”可以发现，以“其他（土地储备）”方式取得的储备土地使用权在抵押时，仍是参照适用划拨土地使用权（建设用地使用权）的规则。实际上，储备土地使用权与行政划拨土地使用权确有类似之处：第一，土地储备机构主要是对储备土地进行前期的开发、整理，并不从事开发建设，因此，土地储备机构无须缴纳建设用地使用权出让金，无偿取得即可；第二，土地储备机构对土地的利用受到严格的限制，更接近于通过行政划拨方式取得的建设用地使用权；第三，土地储备机构取得的土地使用权在法律效力上受到诸多限制，除前期开发、保护、管理、临时利用外，不得转让。

那么，为何不将土地储备机构的储备土地使用权直接认定为划拨土地使用权，而非要另辟蹊径，设立新类型的土地使用权呢？

行政划拨的土地使用权（建设用地使用权）原则上不得抵押，但也有例外。依据《城市房地产管理法》第40条和第51条的规定，在经有批准权的人民政府审批，补缴出让金以后是可以转让、抵押的。为了简化程序，国土资源管理部门依法办理了抵押登记手续，视为经过了有审批权限的国土资源管理部门的批准，不必另行办理行政划拨土地使用权（建设用地使用权）抵押的审批手续^[7]，人民法院不得以划拨建设用地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。^[8]在国有土地有偿使用制度普遍建立之后，以行政划拨方式设立建设用地使用权是一种例外，必须限于国家利益和公共利益所需要的范围内，其客体仅限于国有土地。^[9]行政划拨是县级以上人民政府根据用地者的申请而依法许可其使用国有土地的行政行为。依划拨方式产生的建设用地使用权，是一种附属于行政权力的民事权利。^[10]根据《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第24条的规定^[11]，储备土地不在上述范围之内，而且，土地储备机构取得划拨的建设用地使用权是为了向银行抵押，取得前期开发整理的资金，不属于为了国家利益和社会公共利益必须利用土地的范围。如果牵强地认为储备土地属于“法律、行政法规规定的其他用地”，而《土地储备管理办法》规定了土地储备机构对土地的利用和融资，也是不合适的。因为《土地储备管理办法》是国土资源部、财政部、中国人民银行联合发布的行政规章，并不属于这里的“法律、法规”。因此，从划拨建设用地使用权制度的目的和功能上看，认为土地储备机构的土地使用权是划拨取得土地使用权也是不妥当的。可能也正是因为如此，才出现了将土地使用权类型登记为“其他（土地储备）”的做法。

由此来看，土地储备机构的土地使用权不同于划拨的土地使用权，而是“其他（政府储备）”这种新的土地使用权类型，该类型土地使用权可以直接抵押，但是在抵押时仍应参照适用划拨土地使用权（建设用地使用权）的规则。接下来的问题是，土地储备机构的土地使用权是否可以转让或出租，上述《意见》和《土地储备管理办法》中都没有明确规定，依照物权法原理，应该是可以的，因为仅仅允许抵押，不允许转让和出租是说不通的。此外，土地储备机构不能偿还贷款，银行实现抵押权时，不可避免会出现储备土地使用权的转让问题。而土地储备机构土地使用权的转让和抵押必然会引发一些新的问题。

（三）新类型的土地使用权并非尽善尽美

新类型的土地使用权并不能完美地解决土地储备机构的融资问题，反而会引发一些新的问题。

1.作为抵押物的储备土地使用权的拍卖变卖

当出现土地市场低迷或其他情形，导致土地储备机构不能偿还贷款时，银行的抵押权得以实现，即只要从拍卖的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金，银行就可以拍卖作为抵押物的土地使用权（建设用地使用权）。拍卖土地使用权自然出现土地使用权的转让，此时国土资源管理部门、国家的利益必然会受到一定程度的损害，更别提银行如何拍卖或变卖作为抵押物的储备土地的使用权（建设用地使用权）？

2.模糊了储备土地供应阶段的法律关系

赋予土地储备机构把“生地”变为“熟地”的土地使用权（建设用地使用权），颁发土地使用权（建设用地使用权）证书，可能出现土地储备机构在土地交易中心直接把建设用地转让给实际开发建设的建设用地使用权人的情况。但这是不合理的：

第一，土地储备机构取得的土地使用权（建设用地使用权）的用途是受到严格限制的，仅限于对土地的前期开发整理，而不包括在土地上建造建筑物、构筑物等进一步的开发建设。《关于规范土地登记的意见》规定“用途应依据规划部门出具的规划用途确定”，更是加剧了土地储备机构直接转让土地使用权的可能性。

第二，土地储备机构所储土地的用途往往与真正开发建设所需要的土地用途不符，土地储备机构所储土地的存续期限短于实际用地者取得的土地使用权（建设用地使用权）的存续期限，开发整理完毕即消灭，应办理注销登记。因此，土地储备机构作为转让方，真正开发建设的土地使用权（建设用地使用权）人作为受让方，进行土地使用权（建设用地使用权）的转让，不合法律和法理。合法合理的流程应当是，土地储备机构将所储土地交回国土资源管理部门，由国土资源管理部门将土地使用权（建设用地使用权）出让给实际开发建设的土地使用权（建设用地使用权）人。土地储备机构所拥有的土地使用权（建设用地使用权）的存续期限一般较短，而不能直接转让。

第三，土地储备机构所拥有的土地使用权（建设用地使用权）是无偿取得的，依照法律规定，无偿取得的划拨的土地使用权转让时，需要补缴土地使用权出让金，以此类推，即使土地储备机构可以转让储备土地使用权，也是应补缴土地出让金的。

最为严重的是，土地储备机构土地使用权的直接转让可能将国土资源管理部门出让国有土地使用权的权力被架空，更是与国家土地所有权是国有土地使用权的大前提不符。

3.人为地割裂了土地储备制度的整个过程

依照《土地储备管理办法》的规定和土地储备制度的一般理论，土地储备制度可分为土地储备计划的制订、储备土地的取得、储备土地的开发和利用、储备土地的供应几个阶段。^[12]依据《土地储备管理办法》，土地储备计划制定阶段，土地储备机构根本不参与；储备土地取得阶段，土地储备机构的法律地位较为模糊，但它行使的还是国土资源部门的权力，如国有土地使用权的收回，国有土地使用权的优先购买权，以及土地的征收等；开发整理完毕的土地（“熟地”）供应阶段，土地储备机构根本不应参与，因为开发整理完毕的土地应归还国土资源管理部门，由国土资源管理部门在土地市场上出让、出租或划拨。因此，在土地储备计划的制订、储备土地的取得和土地供应阶段，土地储备机构的土地使用权（建设用地使用权）没有存在的必要。(www.xing528.com)

储备土地的开发和整理阶段，是土地储备机构发挥作用的主要阶段。为土地储备机构配置一个划拨的土地使用权（建设用地使用权）也主要是为了解决这一阶段的融资和临时利用问题。《土地储备管理办法》第21条中段和后段规定：“设立抵押权的储备土地临时利用，应征得抵押权人同意。储备土地的临时利用，一般不超过两年，且不能影响土地供应。”这是以允许储备土地抵押为前提的，而通过“其他（土地储备）”的规定为土地储备机构配置土地使用权也主要是为了解决这个问题。但这种仅适用于储备土地开发和利用阶段的土地使用权（建设用地使用权），人为地将土地储备机构在整个土地储备过程中的作用割裂开来。并且2010年以后，土地储备机构被禁止参与储备土地的前期开发活动，如此一来，土地储备机构的唯一职能就变成了向银行贷款，无论如何，这种做法是不可取的。

4.使土地储备法律关系更加复杂

在储备土地开发整理过程中，土地储备机构实际上也很少直接参与土地的开发整理，而是委托其他企业进行将“生地”变为“熟地”的具体操作。这样，假如承认土地储备机构对其所储土地拥有一个土地使用权（建设用地使用权），则形成这样的流程：土地储备机构将所储土地的使用权（建设用地使用权）转交负责将“生地”变为“熟地”的企业，由其进行“五通一平”或“七通一平”的工作，或者土地储备机构委托某企业将“生地”变为“熟地”；该企业将该“熟地”交回土地储备机构；土地储备机构再将该“熟地”交回国土资源管理部门；国土资源管理部门将该“熟地”的使用权（建设用地使用权）出让给实际开发建设的开发商等用地者。如此等等，使本来已经很复杂的土地储备法律关系更加复杂。

综上所述，储备土地的登记是为了满足土地储备机构向银行抵押贷款的要求，《关于规范土地登记的意见》规定只有土地储备机构才可以申请储备土地登记更是表明了这一点，这也是《土地储备管理办法》规定土地储备机构为独立的事业单位的初衷，因为只有具有独立的法人资格才能开展贷款融资活动。^[13]为了满足《土地登记办法》（国土资源部令第40号）第15条^[14]有关土地登记簿记载内容的要求，《关于规范土地登记的意见》进一步规定，土地储备机构的土地使用权类型登记为“其他（政府储备）”，土地用途按照规划的用途登记。从根本上看，这更是为了应对学界对于储备土地抵押合理性的质疑。尽管如此，储备土地的登记并不能很好地解决储备土地抵押的问题，反而会引发其他一系列问题，因此，将储备土地使用权登记为新类型的土地使用权——“其他（政府储备）”土地使用权的做法并不可取。

要彻底解决储备土地登记问题，还应回到土地储备机构的抵押贷款、土地储备所需资金问题的解决上，而土地储备的资金问题与储备土地的前期开发模式密切相关。在将土地储备机构视为国土资源管理部门的事务辅助人，将国土资源管理部门作为储备土地取得、储备土地前期开发整理、开发整理完毕的“熟地”的储备、临时利用、出让的唯一主体的背景下，土地储备制度应如何展开？这将是本书以下章节重点研究的问题。

【注释】

[1]例如《昆明市储备土地登记管理办法（试行）》、《海南省储备土地登记发证管理办法》等。

[2]参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，88页，北京，中国法制出版社，2009。

[3]如，安徽省合肥市土地储备的资金来源中银行贷款占到土地储备资金的80%以上；湖北省武汉市2001年到2005年土地储备中心累计融资288.1亿元，除了财政资金4.6亿元外，其他大部分为银行贷款和短期负债。参见楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编：《土地储备及土地一级开发法律制度》，92页，北京，中国法制出版社，2009。

[4]参见国土资源部土地利用管理司宫玉泉：《土地储备管理办法解读》，见ht-tp：//www.fuzhou.gov.cn/zfb/xxgk/fgwj/zcjd/201207/t20120713_561500.htm。

[5]参见李强、崔健：《〈土地储备管理办法〉解析与质疑》，载《厦门大学法律评论》2008年下卷总第16辑，84页，厦门，厦门大学出版社，2008。

[6]详细论述参见本书第六章。

[7]参见国土资源管理部于2004年1月15日发布的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》。

[8]参见最高人民法院于2004年3月23日发布的《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》。

[9]参见崔建远：《物权法》，2版，281页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[10]参见孙宪忠：《中国物权法：原理释义和立法解读》，364页，北京，经济管理出版社，2008。

[11]下列建设用地的使用权，确属必需的，可由县级以上人民政府依法批准划拨：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。此外，《物权法》第137条第3款也规定，要严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

[12]虽然有人认为依据《土地储备管理办法》第2条关于“储存以备供应土地”的规定，我国的土地储备制度是不包括土地的供应的，但是该办法第五章规定了“土地供应”，且土地供应与土地储备密切相关，实践中，许多地方也是土地储备机构代表政府在土地交易市场供应土地。因此，这里将其作为土地储备的一个阶段一并分析。

[13]参见宫玉泉：《土地储备管理办法解析》，见http://www.fuzhou.gov.cn/zfb/xxgk/fgwj/zcjd/201207/t20120713_561500.htm。

[14]《土地登记办法》第15条第1款规定：“土地登记簿是土地权利归属和内容的根据。土地登记簿应当载明下列内容：（一）土地权利人的姓名或者名称、地址；（二）土地的权属性质、使用权类型、取得时间和使用期限、权利以及内容变化情况；（三）土地的坐落、界址、面积、宗地号、用途和取得价格；（四）地上附着物情况。”