土地储备机构职能及现状分析

二、土地储备机构的职能

土地储备制度主要包括土地储备计划的制订、储备土地的取得、储备土地的前期开发与储备、储备土地的供应四个阶段。如前文所述，在土地储备计划的制订阶段，土地储备机构不发挥任何作用，此处不展开讨论。在储备土地的取得、储备土地的前期开发与储备、储备土地供应阶段，土地储备机构承担哪些职能，对于土地储备机构的性质和法律地位的界定有重要作用。

（一）储备土地取得阶段土地储备机构的地位评析

储备土地主要有存量土地和增量土地两类。存量土地，即原国有土地因各种原因不能正常配置、流转，需要政府进行收回、置换并供应土地使用权。增量土地，指政府将新增的建设用地予以储备，主要是由农村集体所有的土地转化而来的国有土地。按照《土地储备管理办法》关于可以纳入土地储备范围的土地的规定（第10条以下），以及实务中的操作，储备土地的取得主要有土地征收、土地收回、土地收购和行使优先购买权四种方式。^[5]国家征收取得的是土地所有权，属于增量土地；而通过土地收回、土地收购、行使优先购买权等获得土地，是国家收回曾经出让或划拨的土地使用权，属于存量土地。增量土地和存量土地均需要办理注销登记后方可纳入储备土地。通过土地征收获得增量土地的，注销的是集体土地所有权，而储备存量土地时注销的则是国有土地使用权。虽然《土地储备管理办法》第11条至第15条使用的都是“办理注销土地登记手续”，似乎没有明确区分二者，但我们必须清醒地牢记，它们二者具有本质上的不同。

1.土地征收

土地储备制度下的土地征收，依然属于《宪法》及《物权法》、《土地管理法》规定的土地征收的范畴，典型形式是，国家为了公共利益的需要而行使强制权力，变集体土地所有权为国家土地所有权的行为，具备行政行为的要件，是典型的行政行为。^[6]当然，也有为了商业利益而需要征收集体所有土地的情形，但于此场合，集体经济组织有权拒绝此类征收。^[7]不论何种类型的土地征收，都必须遵守《宪法》及《物权法》、《土地管理法》关于土地征收主体、征收理由和补偿范围、标准的一般规定。依据《土地管理法》及其实施条例，有权征收的是国家，一般由市、县人民政府的国土资源管理部门予以实施。土地储备制度下，征收法律关系的主体为代表国家的国土资源管理部门和集体土地所有权人，因为征收属于国家行使公权力的行为。

2.土地收回

依照《土地储备管理办法》的规定和实践中的操作，土地收回主要包括以下四种情形：（1）因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地；（2）因土地使用人的原因造成满2年未动工开发或不按批准用途使用土地；（3）因单位搬迁、解散、破产、产业结构调整或其他原因停止使用划拨的国有土地；（4）有偿出让的土地使用权因使用期限届满未续期。第一种情形下，需要依法对土地使用权人给予补偿后，才可收回；另外三种情形依法无偿收回即可。

国土资源管理部门集所有权人权能和行政监管职能两种职权、民事主体和行政主体两种身份于一身，经常引起人们对其法律行为性质的争议。^[8]有的学者认为，土地收回的性质可以根据土地范围的不同而分别定性，上述前两种情形下的土地收回，具有行政行为的性质，后两种情形下的土地回收，具有民事行为的性质。^[9]实际上，公法人的权利能力同时包括公法上的权利能力与民事权利能力^[10]，这是产生这种争议的根本原因。一般而言，土地收回是政府根据法律的规定而采取的一种强制性的行政行为，但是，这种行政行为的实施也是需要满足法律规定的条件的。从民法意义上看，就是国家作为土地所有人收回土地使用权的行为，不过其权力的最终来源还是国家公权力。但无论如何，土地使用权收回的主体是国家，而非土地储备机构。

与国有土地使用权收回密切相关的另一个问题是国有土地上房屋的“拆迁”，更确切地说，应是该房屋的“征收与补偿”，因为随着2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》^[11]的实施，1991年起实施的《城市房屋拆迁管理条例》被废止，“拆迁”也随之成为一个历史名词，取而代之的是“搬迁”。由于我国征收制度仅仅涉及集体土地的征收和房屋的征收，因公共利益需要征收城市房屋时，房屋下面的国有土地使用权被收回，某种意义上，政府征收房屋的目的在于收回建设用地使用权，因为如果政府意在房屋而非土地时，通过房屋征用制度即可。换言之，土地使用权的收回与土地上房屋的征收是紧密相连的两个问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施之前，学界讨论的一个问题是：土地储备机构可否成为“拆迁人”？有学者认为，土地储备制度实施后，土地储备机构依法提前办好征地、拆迁手续，加快征地、拆迁步伐，有利于解决土地征收、房屋拆迁中的矛盾^[12]，土地储备中的房屋拆迁制度将逐渐替代原有拆迁规则，完成拆迁制度的变革。^[13]实际上，土地储备机构并非合法的拆迁人^[14]，而实践中，各地的土地储备机构基本上都是储备土地征收、拆迁的实施主体（见下表）。

部分城市储备土地征收、拆迁的实施主体^[15]

续前表

《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作（第4条）。房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任（第5条）。根据这些规定，房屋征收与补偿的主体是市、县级人民政府，只是由市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施，土地储备机构可以被指定为实施房屋征收具体部门，但是并非征收的主体。

一些城市在土地储备机构的设置中，存在“一套班子、两块牌子”的模式，由征地中心或征地办公室来完成征地工作，征地完成以后再交由储备中心储备，实际上在征地和储备土地上人员和机构是在一起的。如，广州市征地办公室和广州市土地开发中心是“一个机构、两块牌子”，土地开发中心是土地储备的主要实施单位，负责制定征地、拆迁、补偿方案，组织实施储备土地的整理工作、制定储备土地计划、供地方案等，而广州市征地办公室主要负责征收、拆迁工作，以征地办公室的名义则更有利于征收、拆迁工作的顺利开展。上海市土地储备中心和上海市地产集团也实行“一套班子、两块牌子”的运作模式，只不过上海市土地储备中心主要负责收购土地、储备土地的征收、拆迁、前期开发以及其他前期准备工作，上海市地产集团主要负责土地储备中的房地产开发和建设工作。有学者认为，“一套班子、两块牌子”模式有利于满足土地储备机构扮演多种角色的需要，加强土地储备中各项工作的衔接；也有利于加强各部门在土地储备过程中的协调和配合，保证土地储备工作的顺利进行。因此，可以对这种创新性的土地储备机构设置模式进行完善并加以推广。^[16]

笔者以为，“一套班子、两块牌子”的运作模式并不可取，它混淆了征收、拆迁行为和前期开发准备行为的性质。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动（第27条）。拆迁已经退出历史的舞台，完整的征收制度由“征收—补偿—搬迁”组成，“搬迁”更强调被征收人的主动性，搬迁过后的剩余建筑物的拆除等，则属于建筑物的拆除行为，而非以前的“拆迁”。

3.土地收购

对于土地收购行为的性质，有行政行为说、民事行为说、区分说和经济法律行为说不同的观点。^[17]分析《土地储备管理办法》第13条“根据土地储备计划收购国有土地使用权的，土地储备机构应与土地使用权人签订土地使用权收购合同”的规定，该条似乎是说土地储备机构为一个独立的民事主体，与土地使用权人订立民事合同；但该条接着规定，收购土地的补充标准，由土地储备机构与土地使用权人根据土地评估结果协商，经国土资源管理部门、财政部门和地方法规规定的机构批准确认。依此规定，收购的价格是“依据土地评估结果协商”确定的“补偿标准”，而非依据市场供求关系确定的购买价格。实践中，各地的做法也有很大不同，使土地收购的民事法律行为性质大打折扣，而更多的具有了公权力的色彩。(www.xing528.com)

4.行使优先购买权

在政府作为土地的所有权人的背景下，土地使用权被低于基准价转让时，政府享有优先购买权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》［（1990）国务院令第55号］第26条规定了政府的优先购买权，国务院于2001年5月30日发布的《关于加强国有土地资产管理的通知》^[18]，进一步明确了优先购买权的行使条件。有的学者认为，政府的优先购买权是政府通过对土地市场交易价格的管制实现对土地市场监督管理的主要途径。^[19]而政府之所以享有对土地使用权的优先购买权，是因为法律优惠国家这个土地所有权人，并将公权力及其行使置于私权利之上。就此而言，此处的优先购买权不同于共有人、承租人的优先购买权，具有浓厚的公权力性质。

由此可知，整个土地取得阶段，更多的还是国土资源管理部门代表政府行使国家对土地的所有权，本质上属于一种公权力。《土地储备管理办法》明确规定了土地收回（第11条、第12条）、土地征收（第15条）、行使优先购买权购买土地（第14条）的主体均为市、县人民政府或国土资源管理部门，仅土地收购（第13条）时，主体为土地储备机构。而实践中，不但土地收购过程中，就是土地的征收及房屋拆迁过程中，土地储备机构也是征收及房屋拆迁的主体。有人将之解释为，为了便于土地储备的管理，政府授予土地储备机构在土地储备过程中征收、拆迁的主体资格。^[20]而土地储备机构是隶属于市、县人民政府的事业单位，是否有权行使这种公权力呢？国土资源管理部门是否有权授予土地储备机构行使这种公权力呢？根据相关行政法规的规定，行政授权必须有明确的法律、法规的依据，其结果是使不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格，并独立承担由此产生的法律后果。而土地储备机构不但没有取得行政主体资格，而且也不能独立承担法律责任，因此不能认为是得到了国土资源管理部门的授权。此外，也没有这种授权的法律、法规依据。

《土地储备管理办法》规定五方面的土地可以纳入储备，但纳入土地储备的程序不同，这些规定的依据是相关法律法规，主要是《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等。在这些法律法规中，收回国有土地使用权、实施优先购买权取得、征收土地的原因不同，主体也不同，对这些土地，土地储备机构可以接受政府委托，做些具体的事务性工作，但不能作为主体。土地储备机构可以作为收购土地的主体，但要按市场原则协商确定收购价格，不能强制。^[21]

因此，在整个储备土地取得阶段，土地储备机构不应直接参与储备土地的取得，只是实践中储备土地的取得经常由土地储备机构实施，这就涉及土地储备机构与国土资源管理部门之间的关系问题。

（二）储备土地的前期开发

储备土地前期开发阶段是土地储备制度最为重要的组成部分，也是土地储备机构发挥作用最大的阶段。实践中，各地的做法并不相同，有的由土地储备中心直接实施前期开发工作，如安徽省合肥市的土地储备中心就负责前期的拆迁安置、配套设施建设等工作。^[22]有的是由政府设立的企业或土地储备机构全资或部分出资设立的企业实施前期开发，如2005年4月，经武汉市人民政府批准，武汉市土地整理储备中心和武汉市工业国有投资有限公司共同出资组建武汉市都市产业投资发展有限责任公司，其主要职责就包括负责都市产业发展范围内土地的开发整理工作；再如，黄山市政府全资设立了城市投资有限公司，承担土地储备过程中的拆迁和基础设施建设工作。也有的地方是土地储备机构委托政府机构或国有企业实施前期开发，例如，2006年3月杭州市人民政府办公厅出台的《关于进一步加强政府土地储备开发整理的实施意见》（杭政办［2006］7号）指出，储备土地的开发整理实施方案经市政府批准后，市土地储备中心可以协议委托所在区人民政府组织的机构或国有独资公司（以下简称开发整理单位）进行储备地块的开发整理，也可采取公开招标的方式确定委托有相应资质的房地产开发企业承担。还有的地方采取土地储备机构与国有企业联合负责以及开发的模式，即先由土地储备机构针对储备地块的拆迁与被拆迁人进行协商，在达成一致后，由企业负责拆迁和后期的基础设施建设。许多学者认为这种模式是值得学习和推广的模式。^[23]

《土地储备管理办法》第16条规定，经市、县人民政府国土资源管理部门批准，土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护、管理、临时利用及为储备土地、实施前期开发进行融资等活动。第18条进一步指出，土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件。第19条又规定，前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位。这表明，土地储备机构是前期开发的主体，但是具体的工作应通过公开招标方式选择工程实施单位实施，因为《土地储备管理办法》规定的土地储备机构是隶属于国土资源管理部门的具有独立法人资格的事业单位，通常并不具有直接实施前期开发工作的能力。只是《土地储备管理办法》并没有解决土地储备机构或政府出资的企业是否可以参与储备土地的前期开发的问题。

国土资源部党组《关于国土资源系统开展“两整治一改革”专项行动的通知》（国土资党发［2010］45号）中指出，要切实加强上地储备机构管理。土地储备机构必须与其下设或挂靠的从事土地开发相关业务的机构彻底脱钩，收购土地遴选价格评估机构应坚持公开、公正的选择方式，土地前期开发必须按规定通过招标方式选择工程实施单位。各地国土资源部门及所属企事业单位，不得直接从事土地一级市场开发。依据该通知的规定，土地储备机构以及国土资源管理部门不能再参与储备土地的前期开发工作。

在通过公开招标方式选择工程实施单位的过程中，出现土地储备机构还是国土资源管理部门负责招标工作的问题，毫无疑问，具体的工作可能由土地储备机构实施，但是其是否有权与招标人订立合同则是需要进一步研究的问题，较为合理的逻辑是：国土资源管理部门是招投标的主体，土地储备机构实施具体的工作。无论如何，土地储备机构在前期开发过程中并不具有独立的功能，《土地储备管理办法》第16条规定的“保护、管理、临时利用”功能与前期开发类似，也应理解为土地储备机构辅助国土资源管理部门的工作。如此一来，土地储备机构的职能就只剩下“为储备土地、实施前期开发进行融资”，因为作为国家机关，国土资源管理部门是不可以直接进行贷款等融资活动的。为了满足土地储备机构贷款的需求，又要为土地储备机构配置储备土地的国有土地使用权，下一章研究的储备土地的登记也是与此相关的问题。

（三）储备土地的供应

土地供应，是指将“完成前期开发整理”的土地使用权，也即“熟地”，投放到土地一级市场上，出让或划拨给土地使用者的行为。依据《土地储备管理办法》的规定，储备土地的供应不属于土地储备制度的组成部分。但是，土地储备的最终目的是向市场上提供“熟地”，土地储备的成本也需要从土地使用权出让金中得到补偿。因此，土地供应既是土地储备制度的起点，也是土地储备行为的归宿。土地储备制度下的土地整理相当于一个独立产品的生产，而土地供应就是要实现这个产品的市场价值。^[24]此外，储备土地使用权的出让主体、出让金的支付等也与土地储备机构有直接关系，因此，有必要对土地储备机构在土地使用权出让过程中的地位予以研究，以更好地理解土地储备制度。

《土地储备管理办法》第22条的规定明确了，储备土地的供应主体是市、县人民政府国土资源管理部门。由国土资源管理部门作为出让方供应土地，不仅符合我国当前的土地管理体制，也可以更好地实现土地储备制度的功能。^[25]不可忽视的是，实践中，为保证储备土地供应的方便和顺利进行，通常会设置一个交易平台，而参与的主体有作为供应主体的国土资源管理部门，也有取得土地使用权的相对方，同时还有履行土地储备职责的土地储备机构。一些地方的做法更是模糊了出让的性质，如武汉市的储备土地在土地交易中心是按照如下程序进行的：经土地行政主管部门审核报同级人民政府批准后，储备土地由土地储备机构在土地交易中心进行交易，招标、拍卖、挂牌出让之前由委托方委托土地交易中心至少提前20日发布公告，经过一定的程序和标准最终确定中标人、竞得人，签订成交确认书，按照约定的时间、地点与土地转让人签订土地使用权转让合同，最后在10日内公布招标、拍卖、挂牌的结果。土地使用权受让人依照土地使用权出让、转让合同的约定付清全部价款后，应当依法申请办理有关土地登记手续，领取国有土地使用权证书。^[26]

土地储备机构在土地交易中心进行交易，其法律依据何在？是受国土资源管理部门的授权还是委托，对此有必要认真研究。现在多数说认为，建设用地使用权出让合同是民事合同，但其中含有行政因素是得到广泛认同的，国家作为土地所有权的唯一主体，就决定了土地使用权出让合同不可避免地带有公权力色彩，这也是国家所有权的特殊性之所在。^[27]国家作为普通民事主体处分其所有权，也是在行使其公权力。

土地供应过程中，土地储备机构以何种身份在土地交易中心进行交易？如果将建设用地使用权的出让界定为行政行为，那么土地储备机构是否有权行使这种公权力；如果将建设用地使用权的出让界定为纯粹的民事行为，那么土地储备机构与代表国家的国土资源管理部门之间是什么关系？目前有力说认为，建设用地使用权的出让属于民事行为，但是并非纯粹的民事行为，而是具有一定行政行为的色彩。

综上所述，在整个土地储备过程中，除了以储备土地使用权做抵押向银行贷款外，土地储备机构并不承担独立的职责，而是更多地辅助国土资源管理部门履行职责。但《土地储备管理办法》明确了土地储备机构是统一承担本行政辖区内土地储备工作具体实施的具有独立法人资格的事业单位，实际上就是明确了土地储备机构的独立法律地位。因此，独立主体说较为符合实践做法和法律规定。