广西东兴市京族渔民海域使用权调查与思考

京族渔民海域使用权调查与思考——基于对广西东兴市京族地区的调研

王小龙　玉梦茹　李　雪

《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称为《海域法》）的核心是海域使用权制度。取得海域使用权是渔民从事海洋渔业生产活动的前提和基础，对渔民而言意义重大。《海域法》出台实施后，学界一直没有停止过对其立法和适用的研究和探讨。京族被认为是我国唯一的海洋民族⁽¹⁾，世代以海为生，海水养殖为其主要经营生业，有鲜明的民族特殊性。调查京族渔民的海域使用权，就是分析海域使用权制度在特殊地区和代表性地区的实施情况，这既能实现对具体问题的具体分析，也能通过分析典型问题引申出一些普遍性道理。

广西东兴市京族地区是我国京族的发源地和主要集中聚居区，其京族人口占全国京族总人口的50%以上。本文关于京族渔民海域使用权的研究基于对广西东兴市京族地区的调研。

一、传统与舶来：“做海”与“海域使用权制度”

历史上我国大多数民族都以耕用种地、蓄养牲畜为业，土地是其得以生存和发展的母体。由于历史和地理等诸多原因，京族人民选择了海域作为其生存和发展的母体，将从事海洋渔业生产称为“做海”。

自明代洪武年间京族的祖先从越南涂山迁到我国广西东兴地区以来，京族的“做海”已逾二百多年的历史。新中国成立之前，“做海一直是京族最主要的生产方式。20世纪50到70年代，受“以粮为纲”的思想指导，京族地区“试将荒海变良田”，大量开展围海造田运动。“做海”在当时一度被视为小资产阶级的产业而受到严重的破坏。改革开放后，京族渔民又重操“做海”旧业，京族的海洋渔业生产恢复发展，成为京族地区重要的产业。从古至今，世事的变迁似乎并未给京族传统的“做海”带来多少实质性的变化。然而，2006年当地海洋局的一张出让海域使用权的公告引起了事情的变化。

什么是海域使用权?

海域使用权是海域使用权制度创设的一项权利。海域使用权制度起源于西方，是西方现代海域管理法治化的产物。由于我国历史上长期不重视海洋国土，对海域使用基本上没有形成系统的管理方法，更没有上升成为一种法律制度。改革开放以后，国家开始重视对海洋国土的开发。为了给海洋国土的开发创设法律保障，我国开始引进西方的海域使用制度。对于中国而言，海域使用权制度是一个舶来品。

海域使用权制度的核心是海域的确权和有偿使用。2002年，全国人大常委会通过了《海域法》，确立了海域归国家所有，单位和个人可以有偿使用海域的法律模式。《海域法》出台以后，在学术界引发了许多争论，特别是在2007年《中华人民共和国物权法》立法前，各派学者纷纷探讨是否应该把海域使用权写进物权法。争论的问题主要有两个：第一是海域使用权的性质问题，第二是海域使用权与“渔业权”⁽²⁾、养殖权的关系和权利归置问题。理论上的争议往往是由于涉及现实中的利益。海域使用权的性质问题和它与“渔业权”、养殖权的关系决定了海域使用者权利的范围和保护的方式。按照现行《海域法》的规定，用海者并没有海域的所有权，而是可以通过申请、招标、拍卖等的方式取得海域的使用权。对渔民而言，该规定可以这样解读：第一，海域的所有权归国家而非渔民，海域的使用权人即用海者面向大众，不存在专门为渔民设定的海域使用权或所谓“渔业权”；第二，渔民必须通过申请、招标或者拍卖的方式取得海域使用权，具体采取何种方式由当地政府决定。

《海域法》的出台，意味着中国渔民使用海域所产生的法律关系发生了重要的变化。变化的结果与京族渔民长期以来形成的“做海”的民间⁽³⁾法。是截然不同的，京族渔民“做海”的民间法与海域使用权制度存在冲突。

故而2006年当地海洋局公告出让海域使用权后引起了较大的震动：这是传统的。“做海”与舶来的“海域使用权制度”的交锋。

二、聚焦问题：海域使用权制度在京族地区的实施

我国海域使用权制度在京族地区面临“实施难”的困境。据调查，广西东兴市京族渔民申请海域使用权证的仅有几十例⁽⁴⁾，2009年全年东兴市京族渔民主要集中区域江平镇申请海域使用权证年审的也仅有18宗⁽⁵⁾。据2008年东兴市海洋行政管理部门调查的数据，上年东兴市京族地区(主要指江平镇的巫头、万尾、山心等村)实际养殖使用海域总面积约13985亩，而实际登记发放海域使用权证的海域面积仅有623亩，登记发放海域使用证海域占实际使用海域的比例不到5%⁽⁶⁾。由此可见，海域使用权制度在本区确实存在实施困难。

为何海域使用权制度在京族地区的会“实施难”？有两个重要的原因不可忽视：

1.现行海域使用权制度与京族“做海”民间法存在冲突

前文提到的海域使用权制度与“做海”民间法的交锋，具体体现在以下两个方面。首先在权利的归属上，海域使用权制度实行海域国有，规定海域所有权属于国家；京族“做海”的民间法没有海域“所有权”这个明确概念，但传统上京族渔民一般认为海域是“自古就有，属于大家”的，这可以概括为所有权由京族渔民这个共同体的“原始取得”。其次在权利的取得方式上，海域使用权制度规定对于包括养殖用海在内的全部用海行为，公民都可以通过申请、投标、竞拍的方式有偿使用海域；在京族“做海”的民间法下，各村各户之间一般有长期固定的专用海域，取得这些专用海域得一般通过集会商议或私下协商的方式，且无须交纳费用。这可以概括为存在事实的专有使用权，以约定的方式无偿取得。两相比较，一目了然。

2.现行海域使用权制度与京族“做海”现实利益存在冲突

广西东兴市海岸线长达50公里，海域面积约30万亩，其中实际临近京族地区且宜于养殖的仅约14000亩⁽⁷⁾，海域资源十分有限。国家海域使用权制度要求对海域实行“确权”使用，倘若全面实施该制度则极易导致部分群众会失去原有海域。另外，国家海域使用权制度要求对海域实行“有偿”使用，由于当地渔民的收入不平衡，并非所有渔民都能支付起取得海域使用权的各种相关费用，这样很可能会造成海域使用权的不断集中，造成弱势渔民的失海。因此2006年当地海洋行政管理部门公告出让海域使用权时，引发了包括京族渔民在内的当地渔民间的群体性事件⁽⁸⁾，最后当地政府经过权衡，不得不中止了推进海域使用权制度全面贯彻的计划⁽⁹⁾。

针对海域使用权制度在京族地区“实施难”的问题和原因，当地政府决定采取自由采捕政策以解决群众用海纠纷。所谓自由采捕政策，是指在某些海域不实行海域确权和有偿使用，而是准许所有渔民自由和无偿使用的制度。从解决纠纷、维护社会稳定的角度看，自由采捕政策确实起一定的作用。但是，实行自由采捕政策是否仅为一种权宜之计，其弊端如何?

三、取舍之间：海域使用权制度还是自由采捕

海域的确权有偿使用固然与京族渔民的“民间法”和现实利益存在一定的冲突，但以自由采捕政策作为京族渔民“做海”法律意义上的依据也并非长远之计。笔者认为，自由采捕政策存在以下的弊端：

1.不利于保障京族渔民的相关物权

对于海域使用权的性质，法律没有明确规定，学界一般认为海域使用权是一种特殊的用益物权⁽¹⁰⁾。物权具有排它性，故而需要确定权利人。自由采捕政策准许所有渔民自由使用海域，不可能切实地保护京族渔民的海域使用权。除了海域使用权外，由于没有确定的养殖海域，京族渔民养殖产品之上的物权也容易受到侵害。

2.不利于维护京族地区的渔业经济的优化发展

普遍而反复不断的围海霸海现象是伴随自由采捕政策而来的一个突出的问题。围海霸海是非法占有和使用海域的行为，该行为使京族渔民的养殖海域经常受侵占，养殖产品也容易因此而受损失。这挫伤了京族渔民的积极性，养殖户也因缺乏充足的保障而不可能大规模投入资金和设施。另外，围海、霸海的行为容易引发养殖户之间的用海纠纷，造成了用海秩序的混乱。这些都制约了京族地区渔业经济的优化发展。

3.不利于保护京族地区海域的自然生态环境

自由采捕政策准许任何人到某片海域从事生产活动，在某种意义上是一种比较原始和粗放的管理方式。京族地区海域承载能力是有限的，不对海域的利用进行科学的规划而是放任随意利用会破坏海域的生态平衡。近年来京族地区养殖产量下降与此不无关系。

自由采捕政策只能缓解现阶段的一些矛盾，无法从根本上解决问题。从现实出发，完善海域使用权制度，使之更适于京族地区的实际情况才是解决问题的出路。

四、探索出路：海域使用权制度与京族“做海”民间法的融合(www.xing528.com)

1.在海域所有权归属于国家的前提下，设定“专有使用权”或“优先使用权”，渔民经申请获准登记后可以排它地使用海域

我国现行海域使用权制度规定海域所有权属于国家，而京族“做海”民间法将海域所有权归于渔民。要调和二者之间的矛盾，可以比较我国的土地承包经营权制度。第一，土地承包经营权制度将农村土地归于农村集体经济组织所有，其立法目的在于保证土地用于从事农业生产而非其他；对于海域而言，保护海域权利的目的并非仅限于保证其用于从事渔业生产。根据《海域法》的规定，使用海域还包括船舶码头用海、旅游娱乐用海、矿业用海、军事用海等等，倘若将海域所有权归于渔民显然没有立法和现实的可能。因此海域的所有权应当归属于国家无异。第二，农村土地承包经营权是农民的排它的专有使用土地的权利。渔民与农民均是劳动生产者，二者的权利本应平等。然而遗憾的是，渔民在我国法律上的地位十分尴尬：《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国渔业法》等法律上均没有“渔民”的词汇，也没有其他相近的表述。纵观我国与渔业水产有关的法律，“渔民”二字极少出现，仅见《海域法》第33条规定“对·渔·民使用海域从事养殖活动收取海域使用金的具体实施步骤和办法，由国务院另行规定”。虽然法律上“渔民”二字极少出现，但《海域法》确有对渔民的特殊规定。仅从33条看，此条的含义是渔民使用海域从事养殖活动收取海域使用金的办法应有别于其他使用海域的行为，实际上比其他用海行为的收费金额要低。这在一定程度上说明了国家对渔民这一特殊群体给予特殊保护有其立法用意和价值。笔者认为，对于渔民使用海域从事养殖的特殊保护不应仅仅如此，而应赋予渔民同农民一样，也有属于其自身的排它的专有使用海域的权利，这与京族渔民“做海”的民间法也是契合的。

具体而言，应在海域所有权归属于国家的前提下，设定“专有使用权”或“优先使用权”，渔民经申请获准登记后可以排它地使用海域。对于某些村全体渔民都申请海域的，可以划定海域平均分配。京族地区所在的县、市、自治区级有权机关可以依照宪法和法律的规定制定相应的规章制度、行政规定和地方性法规的方式对此加以实践。

2.对于渔民使用海域免缴海域使用金，给予一定的财政补贴和技术支持，扶持其发展

我国现行海域使用权制度规定有偿使用海域，而京族“做海”民间法认为海域应无偿使用。《海域法》第33条规定：“对渔民使用海域从事养殖活动收取海域使用金的具体实施步骤和办法，由国务院另行规定。”根据财政部和国家海洋局的相关规定，“围海用于海水养殖的，按每年每亩200元计征收：开放式养殖用海，浅海、滩涂底养殖和增养殖，按每年每亩不低于50元计征”⁽¹¹⁾。由此可见海域使用金的收费并不高。但是，对比农村土地承包经营权，农民承包土地不需缴纳费用。为实现渔民与农民的权利平等，同时尊重京族渔民的风俗习惯，应该免收其海域使用金。这在《海域法》中也有可援引的法律依据：该法第36条规定，养殖用海可以依法减缴或免缴海域使用金。

除了免缴海域使用金外，当地政府应结合京族地区的特殊性和渔业生产在京族地区的重要性，给予其一定的财政补贴和技术支持，推动京族地区渔业生产转变经济增长方式，优化产业结构，实现产业升级，促进本区渔业的可持续发展。京族地区所在的县、市人民政府可以制定相关政策和规定对此加以实践。

3.对于渔民对海域使用权的处分应减少过多行政干预，尊重渔民的意志，放开海域使用权自由租让

我国现行海域使用权制度对海域使用权管理的“行政性”较强，对于渔民处分海域使用权规定过于严格；而京族“做海”民间法认为海域可以通过“乡规民约”的方式加以处分。对于海域法使用权的性质，学界有公法说和私法说⁽¹²⁾，但一般普遍认为，海域使用权作为一种用益物权，虽具有公法性，但本质应为私权利⁽¹³⁾。对于私权利，应尽量减少过多的行政干预，而应给予权利人更多的自由处分权。就京族地区而言，应该尊重京族渔民通过协商的方式处分自己专有或优先使用的海域使用权，允许其自由租让并获取报酬。这不仅有利于保障京族渔民的基本生活，使转租海域的渔民不至于因无海而失业，而且有利于解决渔民因海域使用面积不均而引起的纠纷，还有利于一些渔民集中海域扩大生产，为优化产业机构，实现产业升级提供前提条件。京族地区所在的县、市、自治区征缴机关可以依照宪法和法律的规定制定相应的规章制度、行政规定和地方性法规的方式对此加以实践。

4.加强法律宣传教育，引导海域使用权制度与京族渔民“做海”民间法的融合

任何一个民族的风俗习惯，作为历史的产物，其社会影响或作用都具有两面性，对少数民族在长期实践中形成的某些习惯法应作辩证分析⁽¹⁴⁾。一方面，一些民族地区的习惯法作为法律的重要补充，发挥着裁判、调整、规范、教育等重要功能，应该予以认同；另一方面，在各个民族的风俗习惯中，有的内容代表了过去时代的不良传统和习惯的应该有选择的抛弃或改良。就京族地区而言，对于围海、霸海，无序用海等的观念和行为应坚决扬弃和打击；对于京族渔民用海时“信守约定”、“互帮互助”的优良传统和习惯应该发扬和推广。总之，应加强普法宣传和教育，引导京族渔民树立起“海域是国家的”、“海域是我国各民族人民共同的财富”、“合理有序地使用海域”等意识，充分发挥京族地区“民间法”的作用，为贯彻国家法律制度，维护京族地区渔业的发展和渔民的权益服务。

建设社会主义法治社会是改革开放的重要任务之一。长期以来，我国的法治建设在某种程度上过多地强调移植西方的法律制度，却不太注重发掘我国法治的本土资源，有时甚至没有实事求是地考量某项“引进来”的法律制度是否“能适用”，老百姓是否“喜欢用”⁽¹⁵⁾。倘若我们引进的那一套法律制度理论上完美但群众。“不买账”，那不仅仅会徒劳无功，还可能会阻碍我国法治建设的进程。我国海域使用权制度应该充分利用本土资源，不断地适应我国的具体国情。对京族渔民海域使用权的调查，虽然只是从个案入手，但可以从中发现许多共性的问题，但愿因此能为推动我国海域使用权制度的改革和发展拓宽思路。

（作者单位：中央民族大学法学院）

【注释】

(1)徐杰师等：《京族简史》，民族出版社，2008年。

(2)我国法律没有确认“渔业权”的概念和地位，学术界的研究探讨另与别论。

(3)民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则。这些逐渐制度化规则通常可以在不同程度上被视为法律，但又不同于正式的国法，它们甚至不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生，在某种意义上，人们称之为“民间法”。梁冶平先生在其《清代习惯法》，苏力先生在其《法治及其本土资源》上均有论述。

(4)2007年东兴市发放养殖用海海域使用权证32宗。

(5)参见笔者采防广西东兴市江平镇海洋所李小莉的记录。

(6)参见《东兴市养赡用海统计分析表》，广西东兴市国土资源局、海洋局制。

(7)参见笔者采访广两东兴市海洋局副局长廖锦球的记录。

(8)参见东兴市海洋局向防城港市人民政府的汇报：《我市沿海十三个村赶海群众集体上访的情况汇报》，2006年5月24日。

(9)参见东兴市海洋局《取消市2006年第一期海域使用权出让交易活动的公告》，2006年5月22日。

(10)王利明：《试论（物权法）中海域使用十义的性质和特点》，载《社会科学研究》2008年第4期。

(11)参见《转发财政部国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》，广两壮族自治区财政厅、国土资源厅发〔2007〕年第15号。

(12)巩咧：《海域使用权法律性质辨析》，载《中国海洋人学学报（社会科学版）》2006年第5期。

(13)王利明：《试论（物权法）中海域使用权的性质和特点》，载《社会科学研究》2008年笫4期。

(14)韩轶：《民族习惯法中损害赔偿规则探解》，载《人民检察》2009年第10期。

(15)朱苏力教授在《法治及其本土资源》一书中有详细的论述。