当代立法与法学的使命：揭示法律思想的密林

12.立法与法学的当代使命

题目很大，而且照搬了德国法学家萨维尼的名篇《论立法与法学的当代使命》。——在这本著作中，萨维尼提出:立法与法学的使命，在于找出本民族的“共同信念”与“共同意识”。因为，“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身”。易言之，无论是立法还是法学，都应当立足于人类生活本身。

本文之所以不避狗尾续貂之嫌，是想讨论一个比较现实的问题:当代中国的立法与法学，使命何在?到底应当立足于何处?提出这个略显疏阔的问题，既源于萨维尼的启发，也受惠于章学诚、钱穆的洞见;同时，还有意对当代中国的立法状况与法学状况做一点回应。

章学诚在《文史通义·原道》篇中指出:“圣人求道，道无可见，即众人之不知其然而然，圣人所借以见道者也。”对于章氏“圣人学于众人”的见解，钱穆先生深以为然。在《论春秋时代人之道德精神》一文中，钱先生刻意做了进一步的发挥:“在有孔子儒家以前，忠孝两德，早在中国社会实践人生中，有其深厚之根柢。孔子亦仅感激于此等历史先例，不胜其深挚之同情，而遂以悬为孔门施教之大纲。若谓孔子在当时，乃无端凭空提倡此一种理论，而始蔚成为中国社会此后之风尚，而始目之曰道德，此则远于事理，昧于史实。试问孔子亦何从具此大力，一凭空言，而获后世人人之乐从乎?”钱先生的这段话，真可谓至理之言，既与萨维尼的观点遥相呼应，同时，它对于当代中国的立法与法学，也具有值得借鉴的启示意义。

先说我们的立法。

如果说，孔子提倡的“忠孝”，正是因为“学于众人”，才“获后世人人之乐从”，那么，今日的立法者也只有“学于众人”，只有从民众的社会生活中找出符合社会风尚、日常生活的法律规则，才可能受到公众的“乐从”。按照这个要求，立法者在制定法律的时候，就不能凭空想象，以为通过自己的大脑，创制出一套逻辑完美的规则体系，就足以规范社会、形成秩序。——如此创制的规则，即使符合“统治阶级的意志”，即使有“国家强制力作为保障”，也靠不住。

也许有人认为，这种“学于众人”的立法理念，在当代中国的主流话语中，已经被概括为“民主立法”的原则了;所谓“民主立法”，就是“立法者学于众人”的另一种表达方式。然而，在我看来，“学于众人”与“民主立法”是两个形似而神不似的概念。章、钱两先生所强调的“圣人学于众人”，是要从民众的“社会实践人生中”寻找规则、提炼规则。规则原本就在众人那里，圣人(立法者)去把它“拿来”即可。

反观现行的民主立法，其基本的特征是:立法专家创制规则，并最终形成规则的“草案”，这个“草案”经过代议机构的表决，就成为正式的法律。而且，从实践经验来看，只要是提交到代议机构的“草案”，无一例外都获得了通过——常常还是“高票通过”。民主立法的原则，被缩减为代议机构对于法律草案的表决程序。这就意味着，民主立法的核心价值，在于通过代议机构的表决仪式，为法律赋予正当性与合法性;经过了这个表决程序与表决仪式，立法专家制定的法律草案就获得了正式法律的名分、权威、效力。至于正式法律是否源于民众的真实生活，则是一个无关紧要的问题了。不但无人问津，反而衍生出一个相反的现象:大规模的普法运动。这就完全倒过来了:不是立法者主动学于众人，而是要求众人学于立法者，让众人跟随立法者的思路来安排生活。套用章、钱二先生的话语，就变成“众人学于圣人”了。

近年来，立法者制定的法律越来越多，普法运动的历史也有二十多年了。但是，与此相伴随的现实是:相当多的法律条文成为具文，“有法不依、执法不严”日渐盛行，原因何在?我们的回答是:立法者没有诚心诚意地向众人学习，反而要求众人向自己学习，要求众人跟着自己的思路来。从根本上讲，这是不可能的。任何立法者都没有那么大的力量，就像任何圣人都没有那么大的力量一样。(www.xing528.com)

再看我们的法学。

法学到底是干什么?阅读秩序、寻找规则、编织意义。但是，值得我们注意的是，无论是阅读秩序、寻找规则还是编织意义，都是有语境的:你阅读的是哪个时代、哪个地方的秩序?寻找哪个时代、哪个地方的规则?为谁编织意义?时间、空间、人，这三个因素都应当考虑到。当年的孔子，关注的就是“三代”延续下来的中国先民，他们的生活秩序、交往规则、意义准则，并由此提炼出一套后世所称的儒家伦理。儒家伦理既表达了中国先民对于生活秩序、交往规则的理解，也满足了他们对于生活意义的期待，因而，才在传统中国社会中得到了普遍而自愿的接受。汉武帝之后的历代当政者，之所以高举孔儒的大旗，一个根本性的原因就在于:儒家伦理“在中国社会实践人生中，有其深厚之根柢”。通过这面大旗，才能更好地实现“天下大治”的目标。

只有根据一定的“社会实践人生”，才能发现这个社会所需要的规则。如果这个命题能够成立，那它对于当代中国的法学，就具有一定的借鉴意义:我们应当更加同情地理解当代中国人的秩序观念、交往规则、意义准则;把法学研究的落脚点，更多地聚焦于当代中国人的日常生活;只有从当代中国人真实的日常生活出发，我们才能发现当代中国人所需要的秩序与规则。

对于这样的判断，也许有人会提出质疑:当代中国早已不是孔子时代的中国了，在这个日益全球化的时代，法学研究应当具有更多的天下观念、世界意识、全球眼光。我承认，这样的看法是有道理的，但是，即使是在全球化的背景之下，多数人的日常生活还是停留在民族国家之内的，还是地方性的。试想，如果国内秩序都没有得到有效的安顿，全球秩序又如何可能?传统中国所讲的“修齐治平”的先后顺序，绝不是没有道理的。退一步说，即使要研究全球秩序、天下规则，那也应当着眼于全球民众真实的日常生活，从中归纳出超越于国家法的世界法。

然而，当代中国居于主流地位的法学研究，却很少把目光真正投向当代中国人(或世界人)及其日常生活。偏好法律规则的注释法学家(纯粹法学家)，习惯于研究法律条文，他们或者阐释中国现行的法律条文，或者把中外同一主题的法律条文进行比较研究。这种法学研究的实质，是把少数立法专家(立法者)的想法与表达当做了法律的核心内容或主体成分。这些法律条文也许与当代中国人的日常生活有关，也可能根本就没有什么联系(上文关于立法活动的分析已经对此有所揭示)。因此，这样的法学研究看似严谨、精致，却仍然体现了“学于立法者”、“学于官方”的路径，完全没有体现出“学于众人”的知识传统。

偏好法律价值的价值论法学家，习惯于研究自由、人权、民主、正义等价值要素，这样的研究当然意义重大。但是，相关的主流论述大多是对西方经典作家阐述的自由观、人权观、民主观、正义观的解读。如果把这些论述送到当代中国的田间地头、大街小巷、车间店堂去试验一下，你就会发现，这些论述与当代中国人的日常生活有多隔膜。也许有人会说，我的文章又不是为普通民众写的，他们懂不懂、接不接受都没有关系。这样的辩解就让人糊涂了，法学家不为普遍公众写作，那你为谁而写作?总不会是专为期刊编辑、职称评审专家、项目评审专家而写作吧。

当然还有其他的学术偏好，这里不再逐一分述。但从总体上看，“学于众人”的研究方法并未得到法学界的普遍认可，至少没有成为当代中国法学研究的主流。这种状况，我认为是值得反思的。

我的结论是，应当尊重“学于众人”的传统，不仅立法者的立法活动应当学于众人，法学家的法学研究也应当学于众人。这不仅有助于保障法律文本的生命力，也有利于保障法律学术的生命力。这，就是立法与法学在当代中国的使命。